2010.关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复

  最高人民法院关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复 (法研[2010]168号 2010年9月27日) 四川省高级人民法院: 你院川高法[2010]  438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》收悉。经研究,答...

 最高人民法院关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复

(法研[2010]168号 2010年9月27日)

四川省高级人民法院:

你院川高法[2010]  438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》收悉。经研究,答复如下:

最高人民法院研究室认为,根据你院提供的情况,对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处。主要考虑:(1)被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣,吗啡含量只有0.  01%,含量极低,从技术和成本看,基本不可能用于提取吗啡;(2)国家对经过取汁的罂粟壳并无明文规定予以管制,实践中有关药厂也未按照管制药品对其进行相应处理;(3)无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售,具有贩卖、运输毒品的故意。如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意,可建议由公安机关予以治安处罚。

解读:

2010年7月,四川省高级人民法院就被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的问题请示最高人民法院[《四川省高人民法院关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》(川高法[ 2010] 438号),以下简称《请示》]。经认真研究,并征求了有关部门的意见,最高人民法院研究室于2010年9月27日作出《最高人民法院研究室关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》(法研[ 2010]168号,以下简称《答复》)。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下:

一、问题由来

2007年底,被告人杨某某租赁成都市某某区某某镇的农房,并修筑了烘房,准备了双氧水及封口机。2008年9月27日至11月22日,杨某某雇佣他人从成都天职货运部将从贵阳发运给杨某某的罂粟壳384件运至农房内。杨某某随后雇佣他人用双氧水对罂粟壳进行漂白、晾晒、烘干后装袋。2008年11月14日、17日,杨某某又指使他人将加工后的罂粟壳共70件分两次从成都斯友缘货运公司发运给西安的任某某。2008年1 1月,公安人员在现场查获罂粟壳及碎片粉末状罂粟壳5223公斤及双氧水13桶、封口机1  台。查获的罂粟壳经鉴定检出吗啡成分,其吗啡含量为0. 01%。同年12月,杨某某被抓获归案。

成都市中级人民法院一审以贩卖、运输毒品罪判处杨某某有期徒刑十五年,并处没收财产人民币10万元。杨某某不服一审判决,向四川省高级人民法院提出上诉。理由是:(1)本案的罂粟壳是已经取过汁的罂粟壳渣子,吗啡含量低至万分之一,不具有毒品意义上的使用价值,所贩卖、运输的物品不是毒品;(2)被告人只认识到贩卖、运输的“废渣”是取过汁的,没有危害,不犯法,不具有贩卖、运输毒品的主观故意。故杨某某的行为不符合毒品犯罪的主客观要件,其行为不构成贩卖、运输毒品罪和运输毒品罪,请求二审宣告无罪。

四川高院对本案被告人贩卖、卖、运输毒品罪,存在不同意见,二、主要争议问题运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩向最高人民法院提出请示。

在审理过程中,对此案如何处理存在不同意见:  第一种意见认为,经过取汁的罂粟壳废渣不属于毒品,因而被告人的行为不构成犯罪。理由是:经过取汁的罂粟壳废渣是否属于毒品在法律上没有明确规定,而经成都市药品检验所检验,经过取汁的罂粟壳废渣已不能作为药品使用、失去药用价值;且国家对于经过取汁的罂粟壳亦无明文舰定予以管制。因此,经过取汁的罂粟壳既不具有毒品作为药品使用的自然属性,也不具有国家法律规定予以管制的法律属性,不能认定为毒品。

第二种意见认为,经过取汁的罂粟壳废渣属于毒品,因而被告人的行为构成贩卖、运输毒品罪。理由是:经过取汁的罂粟壳本质上仍是罂粟壳,虽然其中吗啡含量极低,但对人体仍可能具有毒害性;且《罂粟壳管理暂行规定》中并没有明确区分正常罂粟壳和提取后的罂粟壳,故无论是否经过取汁的罂粟壳均在国家管制范围内。因此,经过取汁的罂粟壳仍然属于毒品的范畴。

第三种意见认为,被告人的行为不构成毒品犯罪,但具有一定社会危害性,可考虑其他方面的罪名。本案被告人是想把这些取汁的罂粟壳当成真的罂粟壳作为调料出卖,目的是想诈骗,可以诈骗预备或者未遂来处理。

三、答复意见及其理由

经认真研究并征求院内各业务部门的意见,对本案被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪,最高人民法院研究室在  122答复与指导《答复》中认为:根据四川省高级人民法院提供的情况,对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处。主要考虑:(1)被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣,吗啡含量只有0.  01010,含量极低,从技术和成本看,基本不可能用于提取吗啡;(2)国家对经过取汁的罂粟壳并无明文规定予以管制,实践中有关药厂也未按照管制药品对其进行相应处理;(3)无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售,具有贩卖、运输毒品的故意。如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意,可建议由公安机关予以治安处罚。制定以上《答复》,主要综合考虑了以下几点:

1.毒品作为国家明文规定进行管制的对象,危害性极大,刑法对此也规定了严厉的刑罚措施。根据刑法第三百四十七条的规定,走私、贩卖、运输、制造海洛因五十克以上,即可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对毒品犯罪刑罚处罚的严厉性,要求我们在适用毒品犯罪规定时应当格外慎重,要求我们在是否构成毒品犯罪的判断上应当格外谨慎。从四川省高级人民法院提供的《成都市药品检验所检验报告》看,经过取汁的罂粟壳废渣吗啡含量极低,仅为0. 01010.在性状、紫外光谱、薄层色谱3项检验中结果均显示不符合《中国药典》(2005年版)关于罂粟壳的规定,仅检验具有罂粟壳的显微特征。而根据检验规则,只要1项检验不符合《中国药典》(2005年版)关于罂粟壳的规定,被检物就不能认定为罂粟壳。据专业检验机构认定,本案所涉罂粟壳废渣已不能作为药品使用。另外,从技术和成本来看,经过取汁的罂粟壳废渣已基本不可能用于提取吗啡,已不具有作为毒品管制的罂粟壳的基本特征。因此,从慎重适用毒品犯罪规定的角度来看,经过取汁的罂粟壳废渣与罂粟壳在物理属性上差异甚大,不宜认定为罂粟壳,不宜认定为毒品。

2.判断一种物质是否属于刑法规定的毒品,不仅应从其物理属性来分析,还需从其法律属性、处理措施等方面来考虑。对于毒品,国家规定了严格的管制措施,不仅从来源上进行严格管制,而且从后续处理上作了严格要求。而《罂粟壳管理暂行规定》对经过取汁的罂粟壳并未明文规定予以管制,从四川省高级人民法院提供的情况看,实践中有关制药企业也未按照管制药品对其进行相应处理,而是连同其他药渣一起拉到垃圾场处理,垃圾场一般将这些废渣混合泥土后制成花肥。这说明经过取汁的罂粟壳废渣的危害性不大,不宣认定为毒品。

3.经过取汁的罂粟壳废渣“吗啡含量极低”,不同于大量掺假造成的  “毒品含量低”。在适用中应当注意,《答复》仅针对经过取汁的罂粟壳废渣案件的处理,而不适用于犯罪嫌疑人大量掺假造成的“毒品含量低”案件的定性处理。大量掺假造成的“毒品含量低”,往往是犯罪分子逃避查处的一种手段,一般还可进行毒品的提纯。根据刑法第三百五十七条第二款的规定,“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算”,大量掺假造成的“毒品含量低”,不影响依法追究刑事责任。而罂粟壳经过取汁形成的废渣“吗啡含量极低”,则是药品生产过程中形成的一种结果,其中残余的吗啡提纯难度和成本都很大,基本失去使用价值,故药厂才会将其作为垃圾处理。

4.毒品犯罪的认定,要求被告人具有犯罪故意,即明知是毒品而实施犯罪行为。在不能证明被告人有实施毒品犯罪故意的情况下,不能认定为毒品犯罪。从四川省高级人民法院提供的情况看,无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售,具有贩卖、运输毒品的故意。关于本案罂粟壳废渣的来源,被告人供称是一个叫张某的贵阳人给其发的货,张某说是某某制药厂取过汁的,但侦查机关查找张某未果,某某制药厂也出具书面证明说明诙厂未将取过汁的罂粟壳或其成品出售。关于本案罂粟壳废渣的去向,侦查机关未追查到西安的收货人任某某及被告人所发罂粟壳废渣的去向。据被告人供述,他是认识到罂粟壳废渣是取过汁的没有危害才进行加工。综上,无确实、充分的证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售。

5.虽然贩卖、运输经过取汁的、吗啡含量极低的罂粟壳废渣不宜认定为贩卖、运输毒品罪,但是如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意,则说明被告人具有一定的主观恶性,虽不追究其刑事责任,但是可以建议由公安机关予以治安处罚。

名称

案件公开,1,办公环境,3,绑架罪法规,3,保外就医,1,暴力威胁,1,剥夺政治权利,3,不动产登记,1,不起诉,3,不认为是犯罪,1,财产价值,3,财产刑,5,财务犯罪,1,残疾人,1,查封冻结,4,成功案例,7,重庆刑事法规,36,传销犯罪法规,3,逮捕,14,单位犯罪,14,单位受贿罪,1,盗窃罪法规,16,地沟油,2,电信网络犯罪法规,14,电子证据,4,调查取证,2,毒品管理,3,毒品相关罪名,10,毒品罪法规,46,渎职罪法规,24,渎职罪名,30,赌博犯罪法规,5,发回重审,3,法律法规,26,法律监督,2,法律实务,100,法律援助,4,法院电话,26,犯罪量刑,34,犯罪主体,1,犯罪罪名,1,妨害公务罪,1,妨害国边境管理罪法规,6,妨害国边境管理罪名,7,妨害婚姻罪名,2,妨害司法罪法规,9,妨害司法罪名,16,妨害文物管理罪法规,3,妨害文物管理罪名,9,房屋转让,1,非法经营罪法规,15,非法拘禁罪法规,3,非法证据,5,附带民事诉讼,7,附加刑,1,高空抛物,1,工伤待遇,3,公告,5,公司类合同,65,公司企业管理秩序罪法规,8,公司企业管理秩序罪名,16,公益诉讼,4,共同犯罪,1,故意毁坏财物罪,1,故意杀人罪法规,3,拐卖妇女儿童罪法规,9,管辖,1,管制,1,管制刀具,2,广东刑事法规,1,归个人使用,3,贵州刑事法规,1,国家工作人员,5,国家机关证件,1,国家监察,2,国家赔偿,2,海上犯罪,2,合伙企业,2,合同范本,69,合同诈骗,1,核准追诉,1,黑恶犯罪法规,19,缓刑,5,回避,1,会见,3,贿赂罪法规,23,婚姻家庭,18,机动车,1,羁押,9,继承,1,家庭暴力犯罪,1,价格认定,6,监视居住,5,监外执行,9,监狱,3,减刑假释,14,检测,1,检察建议,2,检察院,1,简易程序,1,建设工程,2,交通事故,23,交通肇事罪法规,1,戒毒,1,戒毒所,1,金融管理秩序罪法规,25,金融管理秩序罪名,30,金融纠纷,1,金融类合同,15,金融诈骗罪法规,12,金融诈骗罪名,8,经济犯罪,7,警察执法,6,拘留,2,拘留所,2,举报,2,巨额财产来源不明罪法规,1,拒不支付劳动报酬罪法规,2,拒执罪法规,7,聚众斗殴罪法规,1,聚众淫乱,1,军人违反职责罪法规,1,看守所,75,控告申诉,4,宽严相济,2,滥用职权罪法规,5,累犯,2,离婚,1,立案标准,17,利息,1,另案处理,2,漏罪,1,录音录像,7,律师团队,4,律师证券业务规范,5,律师执业保障,14,律师执业规则,7,卖淫嫖娼罪法规,5,卖淫嫖娼罪名,6,卖淫嫖娼罪实务,1,没收,1,民法典,1,民间借贷,2,民事抗诉,1,民事立案,1,民事上诉,1,民事诉讼,4,虐待被监管人罪法规,1,挪用公款罪法规,16,挪用资金罪法规,6,盘问,2,碰瓷,1,骗购外汇罪法规,2,嫖宿幼女罪法规,1,破坏公用工具设施罪法规,6,破坏公用工具设施罪名,5,破坏环境资源保护罪名,15,破坏环境资源罪法规,28,期限,3,签订、履行合同失职被骗,2,枪支,4,强奸罪法规,5,强制措施,29,强制隔离,2,强制医疗,2,抢夺罪法规,6,抢劫罪法规,6,敲诈勒索罪法规,3,侵犯财产罪法规,50,侵犯财产罪名,13,侵犯公民个人信息罪法规,5,侵犯国家秘密,2,侵犯民主权利罪名,7,侵犯名誉隐私罪名,6,侵犯人身民主权利罪法规,25,侵犯生命健康罪名,6,侵犯性的决定权罪名,3,侵犯知识产权,2,侵犯知识产权罪法规,7,侵犯知识产权罪名,7,侵犯自由罪名,18,侵占罪法规,2,取保候审,5,扰乱公共秩序罪法规,37,扰乱公共秩序罪名,40,扰乱市场秩序罪法规,21,扰乱市场秩序罪名,13,扰乱无线电通讯,1,人民监督,2,认罪认罚,8,山都文集,71,山都资讯,12,伤情鉴定,4,商业贿赂,1,上海刑事法规,1,社区矫正,2,涉医违法犯罪,1,申诉和监督,25,审查起诉,3,生产销售伪劣商品罪法规,15,生产销售伪劣商品罪名,10,实施恐怖危险活动罪法规,3,实施恐怖危险活动罪名,5,食品药品安全,4,收费标准,5,收容教育,2,数罪并罚,6,司法鉴定,38,司法救助,3,司法协助,1,死缓,2,死刑,21,贪污贿赂犯罪法规,36,贪污贿赂罪名,12,贪污罪法规,9,逃汇罪法规,1,套路贷,3,特定款物,1,特赦,1,提起公诉,5,田文昌,5,庭前会议,1,同案犯,1,退赃退赔,1,脱逃,4,外国人犯罪,1,玩忽职守罪法规,6,危害公共安全罪法规,40,危害公共卫生罪法规,7,危害公共卫生罪名,11,危害国防利益罪法规,2,危害国家安全罪,3,危害计算机信息系统,1,危害税收征管罪法规,19,危害税收征管罪名,14,危险方法罪法规,10,危险方法罪名,5,危险驾驶,2,违法所得,1,违反安全管理规定罪名,13,违反安全管理罪法规,8,违反枪支弹药管理规定罪名,9,违反枪支弹药管理罪法规,14,违禁药品,1,伪基站,2,伪造证件印章法规,6,未成年人,19,侮辱诽谤罪法规,2,现场勘验检查,2,邪教犯罪法规,4,泄密案件,1,新冠肺炎,1,信访,1,信用卡诈骗,1,刑罚法规,10,刑法时效,5,刑法综合,17,刑事辩护,18,刑事辩诉,1,刑事处罚,2,刑事法规,5,刑事复议复核,1,刑事管辖,32,刑事和解,1,刑事鉴定,32,刑事抗诉,8,刑事赔偿,2,刑事涉案财物,13,刑事申诉,6,刑事审判执行,55,刑事司法政策,3,刑事诉讼,56,刑事责任,6,刑事证据,17,行政诉讼,1,兴奋剂,1,虚假恐怖信息,1,虚假诉讼,2,虚拟货币,5,寻衅滋事罪,1,讯问,4,徇私枉法罪,1,掩饰隐瞒犯罪所得,2,野生动物,1,移送犯罪,2,淫秽物品罪法规,6,淫秽物品罪名,5,狱内刑事,1,冤假错案,4,再审,1,赃款赃物,1,赠予,1,诈骗罪法规,2,张明楷,6,浙江刑事法规,1,侦查,47,侦监与公诉,33,正当防卫,4,证人,1,证人证言,2,执行,1,职务犯罪,12,职务侵占罪法规,5,指导案例,40,重点法规,17,自首立功,6,自诉,2,走私罪法规,10,走私罪名,10,组织考试作弊罪,3,罪名解析,361,
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重庆山都律师事务所: 2010.关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复
2010.关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复
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