田文昌:刑辩律师在大要案中的作用

刑辩律师在大要案中的作用 作者:田文昌 一、律师在会见和调查取证中要严格依法执业,谨防风险。   目前律师在办理刑事案件当中,会见难的问题仍然是十分突出,在重大案件中这个问题就更加突出。例如,会见受阻的情况仍然比较多,有的是拖延会见时间,有的是限制会见时间、次数,有的是限制谈话内...

刑辩律师在大要案中的作用
作者:田文昌
一、律师在会见和调查取证中要严格依法执业,谨防风险。
  目前律师在办理刑事案件当中,会见难的问题仍然是十分突出,在重大案件中这个问题就更加突出。例如,会见受阻的情况仍然比较多,有的是拖延会见时间,有的是限制会见时间、次数,有的是限制谈话内容,还有的干脆就不允许会见。在新刑诉法实施好几年后的今天,这些问题仍然没有解决,这是一个比较严峻的现实。面对这种情况,律师界目前基本上无能为力,通常的做法也只能是据理力争,向律师协会、向司法行政机关、包括向公检法三个机关反映情况,但是这些办法的效果十分有限。
  目前在会见当中违法监控现象比较常见,甚至有的在会见室的墙上明确贴上告示:"你的一切言行都在被摄录中,请依法会见。"这次我在铁岭会见刘涌的时候,就是这样做的,至于在暗中被摄录的也不少见。针对这种情况,对于律师来讲,一方面应该据理力争,另一方面就是要更加慎重。这种情况,我在一些相关会议上也谈过,公安部、高检也比较重视,但是实际上很多地方并没有解决。看来这些问题的解决要有一个过程,但是,在解决之前我们又不能停止办案。这就要求我们的律师在会见中要更加谨慎,要严格把握分寸,更不能有违反法律规定的内容和方式。谈到这里,我想提出一个问题:就是如何正确处理律师和被告以及被告家属的关系?如何把握这种关系的分寸?这是我们应当引起重视的一个很重要的问题。实践中,律师接受委托之后的心态不尽相同,其中有两种比较极端的情况值得注意:有些律师是麻木不仁,不负责任,这种态度显然是错误的;而另有一些律师感情色彩太浓厚,这种心态也同样容易出问题。比如当律师遇到一个冤情比较明显的案件,有时候就会特别投入,在这种情况下,有的人就会出于一种善意的愿望而忘记了把握分寸,就可能在家属或被告的再三请求下做出一些出格的行为。这种心态是可以理解的,但这种以同情代替法律的做法是不可取的,在任何情况下都不能忘记自己的律师身份和执业规范。
  有一个典型的例子:一个律师在办理一个死刑二审案时,家属问他有没有办法保住命,他说根据案情没有办法,除非被告有立功表现。恰好被告的哥哥掌握一个揭发线索,就写了一个条子,请求律师将字条传给被告,一开始他也不同意,后来经不住请求就同意了。后来被告利用这个线索写出了揭发材料,并且经查证属实,结果二审法院因此而改判为死缓。事情发生后,检察机关查出了真相,就把这个律师抓了起来,以包庇罪提起公诉。后来这个案子经过三次开庭,检察院还抗诉一次,最后获得无罪判决。当然,这个案子辩无罪的理由很充分,因为包庇罪是指"做假证明包庇",而传条子的行为并不是做假证明。但这种做法本身毕竟是有问题的,如果当时辩护的力度差一点,就很可能被定罪。值得一提的是,在这个案子中律师恰恰是栽在被告哥哥的头上,因为被告哥哥跟他通电话求他办这件事的时候,居然还录了音。我历来主张律师应当尽职尽责,全力投入地办案子,这是没有问题的。但毕竟律师和当事人是委托人和被委托人的关系,这种关系的界限一定要把握清楚,否则就容易出问题。这种现象也是我们律师队伍不成熟的一种表现。
  在会见中还有一个问题比较严重,就是最近这几年,在审判阶段乃至二审阶段,会见时仍然有侦查人员或看守人员在场。这种情况应当说是比较严重也比较典型的,新刑诉法实施以前也没有发生过这样的事。重要的是,这些问题律师自身是无法解决的,根本上的解决要依靠立法。在此之前,则只能依靠司法行政机关和律师协会去沟通协调,依靠上级公安机关和检察机关的约束和过问。目前,在这些方面律师协会的作用还比较弱,这是历史的原因所致。但我认为同时也相信,这种作用会尽快得到加强。律师散兵作战的状况如不能迅速予以改变,不仅不利于加强律师的管理,同时也难以从根本上提高律师的地位。
  律师在办理重大案件中,调查取证的难度很大,真可谓是举步维艰,尤其是风险太大。关于律师调查取证时面临的障碍我不必多讲,这与人们的观念有关,也与刑诉法规定了被调查人对律师有拒绝权有关。全国律协在制定"律师办理刑事案件规范"的时候,对调查中的风险防范问题考虑得比较慎重。按照法律规定,对律师调查没有限制,没有规定必须两个人调查取证,因为律师行为不是政府授权行为。但从保护律师的角度出发,在规范当中要求最好由两人进行。我想在办理重大案件的时候,应该坚持由两个人进行,否则一旦出现问题就说不清楚,有时甚至两个人都难以说清楚。同时,调查取证的程序也应当严格按照办案规范来进行。"律师办理刑事案件规范"是我们建国以来律师协会内部自行制订的第一部自律性规范,这个规范既是对律师的约束,也是对律师的保护。检察机关、公安机关很重视这个规范,他们在一些法规汇编当中,把我们的规范也编进去,有时他们在投诉律师的时候,也引用这个规范,这足以说明这个规范的重要性。

二、刑事辩护应坚持以证据真实为标准的原则。
  按照新的审判方式,现在办理刑事案件,事先形成完整的辩护意见是很不现实的,但是基本的辩护观点或者可能形成的几种思路,应当事先有所准备。那么,如何形成辩护观点?刑事辩护应当坚持什么样的原则?
  我认为,最重要的就是应当坚持以证据真实为标准的原则。谈到以证据真实为标准,就必然涉及到近几年来我们实务界和理论界所热烈讨论的关于证据真实与客观真实的关系问题。证据真实又叫法律真实,这个问题这几年争论得很热烈。由于我们过去对证据问题重视程度不够,研究得也很薄弱,在此情况下,我们经常强调的,是一个在理论上非常正确,但是在法律适用上却比较空泛的原则,就是实事求是的原则。必须指出,实事求是的原则无疑是正确的,但是,实现这个原则的手段和途径必须是明确而可行的。过去,我们往往用实事求是的原则来概括一切,却忽略了实现这个原则的手段和途径,所导致的结果就是轻视法律真实的作用,就是由于不切实际地过于强调客观真实而使这种真实性失去了证据基础,从而导致了对客观真实认定的主观随意性。实事求是所追求的是一个最终的结果,但是在现实生活中,在科学技术水平的限制下,有些案件的证据不可能收集得非常完整和精确,因此,有时候证据真实与客观真实就会发生冲突。比如说,借了钱没有欠条,怎么办?书面合同遗失,怎么办?一个杀人的刑事案件没有证据,怎么办?有时候,根据种种迹象分析,我们可以在内心确信有此事实存在,但是又苦于没有证据,那么,在法律上究竟应当如何加以认定?
  有一种观点认为,我们追求的是最终的真实结果,所以,当我们对证据有怀疑的时候,就不能仅仅以证据为依据,而应当将证据真实与客观真实结合起来,实事求是地得出客观真实的结论。另一种观点则认为,实事求是的观点没有错,追求最终的结果真实更是正确的,但是,当证据真实(或法律的真实)与这种结果相冲突的时候,当这种法律真实不能印证所推断的这种客观真实的结果的时候,就只能以法定的证据标准为依据。也就是说,当证据真实与客观真实相冲突的时候,二者不能兼顾,强调兼顾的观点更有可能导致主观随意性,而这就是一个法治国家最明显的标志,也是我们依法治国的原则之一。那么,我们律师所应坚持的是什么呢?我认为,律师所坚持的应当是法律真实或者是证据真实的标准。
  去年美国来访的为辛普森辩护的德肖维茨律师谈到过这个问题,他的谈话很有意义。他谈到美国律师跟被告人谈话的时候,不去一味寻根问底地追问被告讲实话,而主要是了解证据。虽然律师有保密义务,但也没有必要必须探出实底。因为一则被告并不一定讲实话,二则即使被告承认犯罪,没有其他证据佐证也不能定罪,更何况有的被告即使承认有罪也不一定真正有罪。所以,律师主要是了解和获取证据,用证据来说话。如确有证据证明有罪,就不宜作无罪辩护;否则,应当做无罪辩护。我想,这个原则没有错误。因为法律上认定犯罪的依据,只能是证据。我认为,不仅律师应当这样做,法官和检察官也应当这样做,而且我们律师界还应当对法律真实与客观真实的关系问题有更充分、更深刻的认识,应当展开进一步的讨论,这样才有利于实现依靠证据定罪的法治原则,才能推动依法治国和司法公正。

三、办理疑难案件应当集思广益以确保办案质量。
  办理重大疑难案件最好采取集体讨论的方式,集思广益。现在有些律师事务所是这样做的,但据我了解还不太普遍,多数律师事务所还做不到这一点。可以说,我们的律师目前基本上还处于一盘散沙的状态,各自为战,律师忙于去应付自己的案件,很少有事务所能够坚持集体讨论的制度。如果律师办理重大案件时能够在出庭前集体讨论,开庭时有本所律师旁听,开庭后总结讲评,我认为是一种非常有益的方式。这样既可以充分发挥集体作用,减少失误,又有利于提高律师的整体水平。现在的案件太复杂,特别是新刑法实施以后,增加了很多新的罪名。坦率的讲,新刑法规定的若干新罪名,特别是有些经济犯罪、金融证券犯罪的罪名,到今天为止,立法者本身都没有搞清楚,学者本身也没有搞清楚,以至于在专家论证时也常有分歧。原因很简单,我们的法学专家并不是金融专家,也不是票据专家,并且,我们的证券市场、金融市场本身又处在初级阶段,市场的发育很不成熟。但是为了维护市场秩序,及时立法却是必要的,这是一种现实的、不可回避的矛盾。这种矛盾的存在,必然会使司法工作产生一些难题。有时候我们会埋怨司法人员水平低,这种现象确实有,但反过来一想,一些连专家都在探讨中的问题,怎么好过分地去要求法官、检察官和律师都能够准确把握呢?这是一种过渡状态,是一个客观存在的问题,但不管原因如何,既然问题已摆在这儿了,我们就应当面对。作为律师来讲,面临这些复杂的问题,如果我们能够集思广益,充分讨论,甚至包括请教专家,把它搞清楚,对自己本身也是一个提高。我认为,律师办案失误确实责任重大,而且我了解到有的律师的失误确实相当严重。比如明显无罪的案子硬是作有罪辩护,明显是防卫的案子却看不出防卫的性质,类似的事例并不少见。有时候会出现的一种很可悲的情况是:侦查机关稀里糊涂地侦查,检察机关稀里糊涂地起诉,律师稀里糊涂地辩护,法院稀里糊涂地定罪,最后被告也稀里糊涂地认罪伏法。既然这四个方面都认为有罪了,被告还有什么可说的呢?虽然这只是个别情况,但出现这种结果的时候,不能说律师没有责任,司法机关办案要经得起检验,律师也不例外。尽管法律上没有规定律师也有错案追究的问题,刑案中也没有经济赔偿问题,但律师却不能没有责任感,不能原谅自身的失误。所以说,我们律师在办理重大疑难案件的时候,一定要争取集思广益,要对办案质量负责。

四、对敏感性重大案件应尽量避免搞人情关系。
  据我了解,我们律师行里有一部分人专门是关系律师,专门搞关系,这些律师也不用太多学习业务,只要把法官、检察官请出来一商量,你们说怎么办吧,帮我解决就行,这种情况确实存在。这种风气的原因何在?我一直认为,既有客观原因,也有主观原因。有一种观点认为是律师腐蚀了法官、检察官,律师是祸水。我认为这种说法有问题,道理很简单,律师谁也不会傻到愿意把自己的钱主动去送给别人。从大的方面来说,还是司法环境的原因,具体一些讲,主要责任也不在律师,因为律师既不代表权力,也不掌握权力。确实有一种环境迫使你这样做,有些本应该正常办的事,你不去同人家拉关系也不行,这是我们面临的一个现实。但反过来,也不能说我们律师没有问题,至少律师不应当主动地去迎合这种风气,更不能将此作为办案的主要手段。我也听过一些法官说,一些法官和律师关系非常密切,经常一起吃、喝,同时又瞧不起这些律师,认为这些律师只会拉关系,不会办正事。这种评价很能说明问题。所以,律师一定要注意纠正自身的风气。在重大敏感性案件中,这种作风更要尽量避免,一旦处理不好,可能会既害人,又害己,后果更加严重。律师办案,首先要依靠证据,依据法律,这是原则,是前提,万万不能本末倒置。

五、推动证据立法,力求从根本上解决刑讯逼供、证人出庭、证据展示等诸项难题。
  长期以来,刑讯逼供、证人出庭、证据展示等问题一直是困扰刑事辩护活动和妨碍司法公正的严重障碍。在重大案件当中,这些问题相对更加突出,以致于直接影响到判决的公正性。遇到这种情况怎么办?律师应当尽职尽责的行使权利,向法庭及公诉机关反映和争取,这是一个重大原则问题,不能迁就,不能视而不见,听而不闻。但是,这种问题确实很难解决,尤其是涉及到刑讯逼供问题,既难以找到证据,又会得罪侦查机关。这次在铁岭辩护的案件中,这个问题反映得非常突出。庭审中被告反映刑讯逼供问题非常严重,22名被告中多数都提出控诉,并对逼供情节作出具体描述。预审笔录中各被告的口供惊人地相似,连不在现场的同案被告的"作案"过程都出现在预审笔录中,庭审中翻供后的陈述又是惊人地相似,并且,在严密的关押措施中各被告并不具备串供的条件,连律师也无法与被告单独会见。这些情况当庭反映出来后,律师不能不坚持原则,否则,就违背职业道德,就是对国家法治不负责任。多年来的司法实践表明,关于刑讯逼供、证人出庭、证据展示等一系列相关问题,已经明显地影响到司法公正和刑事辩护的作用,但这些问题仅凭律师的努力是无法解决的。只有依靠立法上的明确规定才能得到解决。为此我们应当对这些问题深入研讨,积累案例,为推动证据法尽快出台创造条件。
  目前,对证据立法的研讨很热烈,各方面都很关注,立法机关、律师界、学术界,司法界都寄希望在立法当中解决这些问题。从多次讨论的情况来看,有以下几个问题值得我们特别关注。
  1、关于沉默权问题。可以说,沉默权制度是防止刑讯逼供的一个重要途径。如果被告享有沉默权,口供的作用就并不十分重要,自然会减少刑讯逼供的驱动力,这会从根本上削弱口供是证据之王的观念。事实上,沉默权制度与坦白从宽的政策并不矛盾,因为保持沉默是一种权利而并非义务,所不同的只是抗拒并不从严。
  2、关于明确控方对刑讯逼供的举证责任问题。这是防止刑讯逼供的另一个途径。在国外,关于刑讯逼供的举证责任都是在控方,只要被告和律师提出了问题,控方要证明没有刑讯逼供。为什么?因为你要被告举证是不可能的,他处在特殊的环境中,无法举证。在法庭上,我们经常遇到这个问题,当被告提出有刑讯逼供问题时,控方就要被告举证,多数情况下,法庭也无可奈何。所以,应当在立法中把刑讯逼供的举证责任明确规定给控方。
  3、关于侦查机关讯问被告时应有律师在场的问题。在国外,警察讯问时必须有律师在场,而律师会见时警察却不在场,即使需要在场,也是只能看见而不能听见谈话。在我国目前却恰恰相反。研讨中对这个问题的呼声也比较强烈,如能得以解决,对于防止刑讯逼供无疑具有重要作用。
  4、关于证人出庭问题。这个问题非常重要。多年来,我们常常是依据不出庭证人的证言定罪,这种做法很不科学,因为背靠背的证言不能接受质证,可靠性与准确性难以保证。文革期间凭一些外调材料整人,出现了一大批冤案,这种教训很可以说明问题。国外的法庭上基本上拒绝证人证言,将证人证言统统视为传闻证据,要求证人必须出庭。因为不出庭证人证言的取证过程、具体背景很难说清楚,而证人一旦出庭作证,在质证中就会暴露出问题。如果能解决证人出庭的问题,可能会防止很多错案的发生。
  5、关于庭前证据展示问题。关于证据展示问题已经讨论过多次,最高检、司法部和全国律协都起草过初步方案。争议的焦点主要有两个:一个是关于展示的地点和方式;另一个是控辩双方应否对等展示。检察机关坚持对等展示,我们则坚持不能搞对等展示。理由有两点:一是在诉讼原理上,不应当对等展示,因为在刑事诉讼当中,举证责任在控方,不是辩方。在世界各国没有一个国家是对等展示,都是控方向辩方无保留的展示,而辩方向控方只作有限的展示,例如被告不在现场的证据,防卫、避险的证据,不足法定责任年龄的证据等等,除法律列明的几项证据辩方要向控方展示外,其他可以不予展示。这是国际上通行的原则。二是如果搞对等展示,律师会面临一些的新的陷阱。辩方的证人证言和一些相关证据向控方出示以后,控方客观上有条件控制证人,也可能迫使证人改变证言,并可能以此而无端追究律师妨害作证罪的责任。我们应当推动这个制度尽快实施,但是原则问题必须坚持。

六、摆正控辩双方关系,提倡高水平的办案风格。
  在重大案件中,各种矛盾比较集中,敏感因素较多,律师办案既要有原则性,又要有诚恳、克制的态度和自我保护的意识。律师不能放弃原则,但要尽量避免发生不必要的冲突。
  在控辩双方分歧较大的案件中,法庭辩论中很容易发生冲突,这不仅会影响到审判效果,而且有时候对律师也很不利。所以,在这种案件中,更应当提倡采取一种平和、主动、充分的辩论风格,以理服人,防止情绪化的冲动。
  随着辩护制度的不断成熟,法治建设的不断发展,目前,我认为控辩双方的关系应当走向正常化,即控辩双方应当对抗,但这种对抗应当是理性的。所以,在辩护制度日益成熟的今天,我们应当努力寻求并推动控辩双方的对抗关系走向理性化。可以说,这就是控辩双方关系发展的第三个阶段--理性化对抗的阶段,也是走向正常化的阶段。
  与这种对抗关系相适应,我们的法庭审理活动就应当上升一个层次,我们的法庭辩论应当在一种平和、主动、充分的气氛中进行。所谓平和、主动、充分,是指控辩双方在辩论中态度平缓,没有相互诋毁,没有剑拨驽张的架势;辩论时可以在宽松的气氛中主动对话;发表观点时可以充分表达不受干扰。事实上,只有在这种辩论的方式和气氛中才能更充分地发挥控辩双方的作用,才能为法庭作出公正判决提供客观、真实的依据。可以说,近几年来,实现这种目标的基础已经开始出现,成功的尝试也不乏其例。其中,我经历过的南京、北京、大连三个案子的开庭情况就非常典型。这三个案子都是涉及到重罪与无罪的界限问题,有的一审已经判了无期徒刑,而辩方都是做无罪辩护。但是法庭辩论虽然激烈却没有冲突,法庭气氛理性而平和,以至于休庭后控辩审三方能够主动走到一起相互致意并继续诚恳地讨论案情。这样的法庭气氛对公正审理非常有意义,至少可以为法庭的兼听则明奠定一种基础。当然,这种气氛的实现需要三方配合,但我们律师有很大的主动权,我们应当努力来争取创造这样的环境和气氛。

七、在执业中积极寻求律师主管部门的指导与支持,扭转孤军作战的局面。
  遇到困难和难题的时候,能够及时主动地与律师主管部门取得联系,求得指导和支持,这一点很重要。前面说到,目前律师孤军作战的现象很普遍,这种现象应当尽快加以改变。我个人体会,北京律师协会和北京司法局这些年来对这个问题比较重视,律师也尝到了甜头。这种相互配合有一个过程,越重视越愿意请示,越请示越重视,形成了良性循环,这样既防止了一些可能发生的问题,客观上也解决了一些问题。我认为,这种沟通、配合与支持不仅有利于律师的执业活动,而且可以进一步地体现司法行政机关和律师协会的作用。客观地讲,目前为止,我国律师协会的作用远远没有受到应有的重视,有人说律师协会跟信鸽协会差不多,跟足协就没法比了。当然,扭转这种偏见需要有个过程,也需要一定的环境,但重要的更需要我们自身的努力。如果我们律师的合力再大一些,律师协会做的工作再多一些,就更能体现出自身的作用,就会使社会公众有一个客观的认识。目前,北京律协有了一个很重大的突破:在北京市政法委开会时,律协的负责人可以参加,能够做到这一点很不容易。所以,许多事情要争取,要靠自身的努力。只有在律师协会的地位受到足够的重视,作用得到更充分地发挥,律师孤军作战、一盘散沙的局面得到彻底扭转的情况下,律师群体的整体地位才会真正得到提高,律师的作用才会受到全社会的普遍重视。(转载)

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办公环境,3,成功案例,4,法律法规,56,法院电话,25,犯罪量刑,28,房产纠纷,3,公告,4,公司实务,1,合同纠纷,6,婚姻家庭,16,交通事故,18,看守所,66,劳资纠纷,6,律师费,4,律师团队,2,侵权纠纷,4,山都文集,67,山都资讯,5,刑法总则,62,刑事实务,71,行政诉讼,1,知识产权,1,指导案例,35,罪名-毒品犯罪,10,罪名-渎职罪,30,罪名-妨害司法罪,16,罪名-公共安全罪,37,罪名-公共卫生罪,11,罪名-公共秩序罪,40,罪名-国边境罪,7,罪名-国家安全罪,12,罪名-环境保护罪,16,罪名-婚姻罪,2,罪名-金融管理罪,30,罪名-金融诈骗罪,8,罪名-卖淫罪,7,罪名-民主权利罪,6,罪名-名誉隐私罪,7,罪名-企业管理罪,16,罪名-侵犯财产罪,13,罪名-人身权利罪,27,罪名-市场秩序罪,13,罪名-税收征管罪,14,罪名-贪污贿赂罪,12,罪名-伪劣商品罪,10,罪名-文物管理罪,9,罪名-淫秽物品罪,5,罪名-知识产权罪,7,罪名-走私罪,10,
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重庆山都律师事务所: 田文昌:刑辩律师在大要案中的作用
田文昌:刑辩律师在大要案中的作用
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