田文昌谈亲历案件(上中下)

田文昌谈亲历案件 ( 上 ) :老板更易触"雷"      到目前为止,大部分公司企业往往认为一个企业的经营活动主要涉及合同法、商法,对于刑事法律风险的认识不是很到位。但是,事实上并非如此。 四种刑事风险 在当前,我们在经济活动过程当中可能有四种情况,与刑事风...

田文昌谈亲历案件():老板更易触"雷"
    到目前为止,大部分公司企业往往认为一个企业的经营活动主要涉及合同法、商法,对于刑事法律风险的认识不是很到位。但是,事实上并非如此。
四种刑事风险
在当前,我们在经济活动过程当中可能有四种情况,与刑事风险有关,与犯罪有关。
第一种情况,一部分经营者,为了个人私利或者为了少部分人的私利,不惜采用犯罪手段来达到个人目的,危害了公司的利益、国家的利益或者是危害了其他个人的利益。这是一种很常见的犯罪行为,是我们通常所指的犯罪行为。
第二种情况,由于法律的界限不是非常清楚,由于市场经济的环境不够成熟,有些人不经意地、不小心地、不知不觉地陷入了某种犯罪。他并不是有意地触犯法律,也并不是有意地追逐个人或者少数人的非法利益,而是他不了解法律,把握不好界限,无意当中陷入了犯罪。这是很可悲的,也很可惜,这个时候更要注意把握好法律的界限。
第三种情况,是由于法律界限不清和市场环境中存在的一些新问题,因情况过于复杂而界限不好把握,也由于我们的立法上的问题和司法机关执法水平的问题,致使有些人被错判了。我在办案当中也遇到不少这样的问题,不应该判而错判了。有些错案的发生不仅仅在于违法取证等程序问题,有时候还发生在实体问题之中,尤其是在经济犯罪中,由于司法人员对法律规定的界限把握不好,产生错误认识,把无罪的行为当做是有罪的,这样的情况也时有发生,这同样是很危险的。
第四种情况是更可悲的。如我刚才所说,由于我们现在的市场经济环境不够成熟,有人为了追逐某种不正当的经济利益,或者是某种权利,而利用我们的司法机关、利用我们的法治环境中存在的某些弊端,有意地将自己的经济对手、政治对手或者是个人利益的冲突者推向犯罪,甚至公然诬陷他人犯罪。这种情况也是时常出现的。
大家可以想象,在当今这样的环境下我们能够不高度重视这些问题吗?在我们简单分析了刑事风险的四种情况后,就会更清楚地认识到在当前这种特定的历史环境下,尤其是从事经济活动的人更有必要在这些问题上提醒自己,避免出现刚才说到的那些问题,避免那些不该发生的后果。不论是哪种情况都是不该发生的。
根据现行刑法的规定,涉及单位经营活动的过程中个人犯罪、单位犯罪有很多。我挑一些常见的、容易出现法律界限模糊的问题给大家讲一些案例,我们来分析一下。
案例一 是罪犯还是功臣
1、贪污罪
明目张胆地进行贪污已经较少有人这样做了,高明点的是使用变相的手段实施这样的行为。这一""界限就不好把握了。有的是属于变一种方法来保护他()的犯罪行为;有的本来是一种正常的职务行为,被别人误以为是变相地实行贪污行为。
贪污罪的表述很简单,是指国家工作人员利用职权侵吞、占有、盗窃公共财物的行为,但是分析起来非常复杂。因为明目张胆地进行贪污行为已经较少有人这样做了,高明点的是使用变相的手段实施这样的行为。这一""界限就不好把握了。有的是属于变一种方法来保护他()的犯罪行为;有的本来是一种正常的职务行为,被别人误以为是变相地实行贪污行为。这就很可怕了。几年前,我办了一个案件,一个副厅级的干部,先是由于别的问题被审查,但是这一方面没有查出问题,却查到他原来做公司老总时有一笔25万元的借款没有归还。没有归还的原因他说不太清楚,中间有具体的特殊原因造成他没有归还。但是账上记载的是他没有归还,而且是一笔当时借支的业务款,严格说这是一种债权债务关系。司法上有一种原则,通俗地讲"敞着口的账,不能定贪污",因为贪污行为需要把账做平了才能实现,别人不知道的钱如果被行为人偷偷拿走了这叫贪污,而摆在账上的钱知道是他拿走的,不承认都不行,而且他也没有隐匿这笔钱的贪污手段。这种情况不能视为贪污。但是由于长时间没有平账,留下了疑点,造成了隐患。
我再举一个案例。这个案件是非常典型的,是我现在正在办理的一个案件。当事人涉嫌巨额贪污案。我做的是无罪辩护,我认为他不仅无罪,而且有功。此案事实清楚没有争议,认识上却差别这么大,死罪或无罪或有功。究竟是为什么?问题出在企业改制当中。大家知道,利用企业重组挖墙脚,侵吞国有资产的行为在全国范围内具有普遍性,因此国家立法、司法机关为了防止在这个环节中出现国有资产流失,高度重视,严厉打击。正因为如此,同时也容易出现在处理这种问题上把握不准界限的问题。我初步看了卷宗之后,第一个反应跟检察机关差不多,认为这个人太高明了,一分钱没有花,像变戏法一样,七变八变,从无到有,把一个国有公司就变成了个人的,还得到了1亿元多的国有资产,是个很高明的犯罪人,这是我最初的看法。但是当我反复地研究,慎重地分析,根据案情线索绘制出几张详细的图表,把公司的来龙去脉都搞清楚以后,我发现并非如此。简单地说,情况是这样的。他是一个国有房地产公司的老总,在十多年前,尝试企业改制,以这个房地产公司为大股东,再加上一些职工股和一个民营企业作为股东注册了一个有限责任公司。在三个股东中,国有公司控股,而且500万元资金全部由国有公司提供,但注册之后马上就全部抽走了。后来,由于房地产效益不好,国有股就撤出了,职工股也撤出了,他又拉进一个民营企业取代了国有股和职工股的位置。在这种情况下,国有资产全部撤出来了,完全是两个民营企业成了有限公司的股东。在之后的几年到案发,又经过几次的股东变更,资产达到一亿多元。这里面反映出一个什么问题呢?公诉机关认为,当初设立公司时国有公司出了资,后来又撤出是不合法的,现在成私人的了,不管怎么变化,这一亿多元的资产都应当是国家的,这样的改制没有合法性,所以都应当视为贪污。
这里面存在两个大的问题:第一是企业改制的合法性问题。改制存在的唯一的问题是当时没有评估,如果经过评估以后程序完全正当,就不会出现这么大的冤情、这么大的误解。没有评估就说不清楚。但是从法律上怎么分析呢?不管有没有评估,不管有没有法律上的瑕疵,从客观上讲,1997年公司改制国有公司退出的时候,工商登记已经变更了,起码从法律程序上讲,法律程序是完备的,如果1997年之后公司再出现任何债权债务上的纠纷,国有公司不会承担任何责任。这是最本质的问题。因为虽然程序上有瑕疵,但是由于法律手续完备,民事责任已经划分清楚,公司资产的性质就已经明确了。如果说在改制过程中程序有问题,后来发现了并因此而提起民事诉讼,对改制过程提出异议,这从民事角度是可以的。但是由于改制完成后,作为原股东的国有公司在改制后的公司中已经没有了民事上的法律责任和相应的民事权利,就不可能再发生国有资产被侵吞的问题,也就不存在贪污犯罪的问题。这是一个很重要的界限。但是回过头来,如果我们当时在法律手续上完备一点,经过正式的评估程序,就不会出现这种灾难性的问题。
第二个问题更关键,如果当时在改制之前公司有一定资产,则有可能构成低价折股出售国有资产罪,或者说贪污的嫌疑也是存在的,不能完全排除。反过来讲,如果没有资产,就不存在犯罪的问题了。所以关键要看国有股退出当时公司的资产状况如何。根据检察机关掌握的1997年的财务报告、资产负债表和审计报告显示,当时国有股退出时公司的资产是负10 0多万元。这样一看问题的性质就十分清楚了,哪个国家有贪污债务、贪污负资产的犯罪?所以我说他不但无罪,而且有功,因为他把100多万元的债务背过来了。
但是,这样一个案子到现在为止还没有改变过来。这个案件比较典型,反映了在改制过程中由于手续不完备、程序有瑕疵,人们的认识比较混乱,包括司法机关把握不好这类犯罪的界限,才出现了这样的悲剧。如果这样的悲剧发生在我们某一个单位或者某一个人身上就很可怕了。
所以,贪污的问题表面上看起来很简单,实际上很复杂,一旦把握不好会出现一系列的问题,尤其是我们企业的领导者,把握不好被人家算计了都不知道。
还有贪污股权的问题,这是有争议的。越是大企业越容易出现混乱。两年前某钢铁公司找到我,他们十年前派出一个处长与民营企业合作,由于领导不断更换,没人过问,该处长就通过几次变更将股权变成自己所有了,直到后来因股权问题与民企的合作伙伴发生纠纷,案件到了法庭时才发现。因为民营企业知道股权并不是该处长的,就以此相要挟,想少给他利益。他去法院告对方,对方提出股权不是他的,国有公司才知道,他们就找到我。占有股权是不是贪污,立法上没有明确规定。到今天为止非法侵吞股权是否构成贪污还有争议。有人认为算,有人认为不算。如果算贪污,如何算数额还有两种观点,一种是按当时的股权价值计算,另一种是按案发时的股权价值算。我认为这种情况可以构成贪污罪,贪污的数额应当按照当时的股权价值计算,应当看贪污的当时股权值多少钱。如果当时股权价值是100万元,即使后来赔了,也就应当认定其贪污了100 万;如果当时是100万元,后来变成了1000万元,同样也应当认定其贪污了100万元,这是比较公平的。这是我的观点,可以说也是绝大多数专家的观点。一方面企业在股权的问题上要保持警觉,要防止这样的问题。另一方面个人在处理这些问题上都应当注意不要混淆界限。这两方面问题我们都应当注意到。
案例二 老先生按文件办事成了罪犯
2挪用公款罪
挪用公款罪是指利用职务便利将公款挪归个人使用的行为。如果是正常审批了,或者经过集体研究,或者公开、正当地走了手续,签了合同,不能叫挪用。借款给单位使用的,也不构成挪用公款罪。
该罪的法律规定也很简单,是指利用职务便利,将公款挪归个人使用、进行营利活动或者非法活动等三种情况。但是掌握起来并不是那么简单。最关键的一个问题是使用对象,法律规定必须是归个人使用如果是归有法人资格的单位使用通常不产生这个问题,不构成本罪。另一个问题就是对挪用行为性质的把握,有很多人包括一些司法机关把挪用行为理解错了,把一个正常的职务行为当成是挪用行为。一定要注意,挪用并不仅仅是挪个地方,这并不是法律上的概念。"挪用"有特定的法律含义,如果是利用职务上的便利,没有走正常的程序,背着别人偷偷摸摸地、私下地将钱挪走了,才是法律意义上的挪用。有的领导独断专行,批了条子,通知财务把钱转过去,也并非为了私利,这在职务上充其量是滥用职权,这不是挪用公款。如果是正常审批了,或者经过集体研究,或者公开、正当地走了手续,签了合同,不能叫挪用。实践中这样的例子经常发生。我们要注意,凡是这样的情况应尽量留下一些根据,尤其是会议记录、大家的签字、研究讨论的决议等,都能避免类似问题的发生。
实践中,挪用公款界限模糊的案件非常多。我刚刚办完的一个案子,被定罪的两个老先生都六十多岁了,其中有一个罪名就是挪用公款。怎么挪的呢?在改制刚刚开始的时候,某省有一个文件,为了实现改制,要求在某段时间之内完成任务。没钱怎么办?让公司领导以先借后还的方式将单位的钱借出来当做股金,然后再还上。我找到了当时该省的文件,明确写了可以"先借后还",但是现在抛开文件而说他们挪用公款。这种认定从法律上讲是没错的,将国有财产挪用出来放在自己的名下,当做自己改制以后的股金,这是典型的挪用公款。但是被告人是按照当时的文件办的,并非是私自挪用,这该怎么解释呢?
因此在处理类似问题上,这是一个教训,必须按照法律原则来做如果有上级领导批准,有董事会决议,这样好一点。但一定要留下证据。没有证据就容易被视为私自挪用。现在我们的企业在经营活动当中,为了本企业的利益互相支持的事情时有发生。但是,关于企业之间借款的事,我们现行的法律是不允许的。我认为这种法律规定是不合理的,呼吁做出修改,我认为迟早会取消这个限制。但是在没取消之前,我们企业之间互相借贷要慎重,至少要保持集体决议这样的证据,否则也会有一定风险。
私分国有资产罪实践中不是很普遍,但是也有,而且私分国有资产的界限很模糊,因此大家一定要慎重。现在实践当中有一些经过单位集体研究额外发奖金或者支配小金库的钱,被当做私分国有资产罪来处理。这里面我不详细讲,有的确实是构成犯罪,是违反规定,为了少数人的利益私分国有资产;也有的确实是不够规范,但是并不构成犯罪,也按照犯罪处理了。因此,在对国有资产的处理上,作为公司的领导者要特别注意把握,要格外慎重。
 (摘自《法律与生活》半月刊20078月下半月刊)
田文昌谈亲历案件():一边是法律漏洞,一边是陷害
在资本积累过程当中,有些人把钱看得比命还重要,所以不惜把自己的配偶送上断头台,更不要说是朋友了。
案例三、为财产,夫妻的死亡之战
民企当中为了财产利益,出现了两个极端的现象,一个是不择手段地以侵占、挪用的方式来攫取资金,另一个是为了达到个人目的,以侵占罪、挪用资金罪的罪名把对方置于犯罪境地。这是比较普遍的。
1979年的刑法没有规定职务侵占罪和挪用资金罪,当时的立法理念还是以计划经济为基础,只针对政府和国有企业的情况规定了贪污罪和挪用公款罪。因此,对于民企、外企当中的贪污、挪用行为依照刑法是没有办法处理的。后来,针对这种情况规定了职务侵占罪和挪用资金罪
职务侵占罪、挪用资金罪与贪污罪、挪用公款罪的区别在于身份不同、对象不同,其身份不是国家工作人员,对象不是国有财产。刑法规定职务侵占罪和挪用资金罪无疑是非常必要的。但是值得注意的是,规定这两种罪名之后,近些年来出现了一些不正常的倾向。
我刚办的一个案件,很残酷。双方都是私人投资者。先是一方将另一方举报,把对方抓起来了,抓起来之后把资产拿回来,之后对方缓过劲来也去告状,又把最初的举报者抓了起来,判了重刑。双方都找到了高层领导人的批示,法院没办法。这是很悲哀的。
另外有一个案件也是。两个人合作了10年,甲以侵占罪把乙告了,乙被关了两年多,我费了九牛二虎之力把乙救出来了,出来之后他气还没消就去告甲,甲也被抓了起来。乙又来找我,让我帮忙去治甲,我没同意,我说把你救出来就不错了,就别再去治别人了。这就是为了财产,为了利益,相互残杀不择手段。
我亲自办过的夫妻之间把对方往死里整的案子就有3个。有一个10多年前很不错的集团公司,妻子把丈夫弄进去关了7年,我把丈夫救出来了。救出来以后,他能不报复吗?他就开始报复,就想把妻子弄进去。在7年期间,妻子把大部分的资产都折腾没了,剩下的没多少了。妻子跑到国外去了,现在孩子都20多岁了。多年夫妻呀!还有一个农民,包工头起家,开发房地产最后成为亿万富翁,发财之后夫妻之间发生纠纷且愈演愈烈,女的开始闹离婚,离婚之后必然涉及财产分割,结果为了财产之争,在离婚时,公安局冲进法庭把女的抓走了,说她构成职务侵占罪,后来被判了15年。然后她找到我,我帮她打了3年官司,结果还不错,终于把妻子改判成无罪,救了出来。这一切都是为了财产。第三个案件是北京的,一个房地产商的第三任妻子是个舞蹈演员,后来闹离婚,离婚协议都写好了。后来妻子突然被抓起来,也定了个职务侵占罪,判了5年。这次我就没救出来。
大家想想,在资本积累过程当中,有些人一下子发财变成了亿万富翁,把钱看得真是比命还重要,所以不惜把自己的配偶送上断头台,更不要说是朋友了。这种问题虽然是民企当中出现的,但是这种现象可以延伸到各个领域。我们的国企当中也会出现类似的问题。为了经济利益或者推卸责任把对方抛出来送上法庭的也有很多。有时候明明是集体决策,如果承认是集体决策,就要承担经济利益;如果不想承担,就抛出一个替罪羊,说他是个人诈骗。
有一个案件,民企和银行签了贷款两亿元融资协议,后来有一个多亿没有归还,被抓起来了定为诈骗。其中很重要的问题是贷款有担保,有担保怎么会诈骗呢?担保人当时是有能力的呀。而且他贷款的一大部分钱都投入到了这个公司,是这个公司的股东。这个公司在深圳,那么只要这个公司承认担保就没问题。我找到了这个公司的老总,第一次这个老总很热情也很诚恳,说我们要救他。第二次去找他,老总变脸了。他不见我们,说担保是假的,公章也是假的。其实我很清楚,经过鉴定确实不是备案公章,但是他们公司有三枚章,早就包藏祸心了。这个案例提示我们要注意到一个很重要的问题,我们在跟他人形成法律文件的时候,一定要有法定代表人签字。为什么外国人认签字不认章呢,因为萝卜章谁都可以刻,而且很多企业本身就备有两枚印章,包藏祸心。我想认账,就盖这个备案章,我想骗人,留下点埋伏,我就用另一个章盖上,不签字,出了问题就可以不认账。这类案件很多。所以,应当记住,没有法定代表人签字,或者法定代表人授权的人签字,我绝对不与你办事。在前面那个案例中,那个担保的公司为了不承担担保责任,矢口否认担保的真实性。我又没办法查到这个公章,结果这个人一审被判了死刑,法院认定他集资诈骗了1.7亿元,而且是向金融机构诈骗,能不判死刑吗?后来我做了非常大的努力,二审搞了个折中,以非法吸收公众存款罪判了他8年。
还有一个很大的企业,与他人合作买国债赔了,这个国企老总没法交待,就举报合作方诈骗,把他抓了起来。当事人讲不是诈骗而是合作关系,但是合作的合同被公安机关拿走了,而举报方否认有合同。我找到了唯一能起证明作用的是举报单位的老总和他签订合同的仪式的照片。按理说这个证据是有力度的,但是法院不予认定,结果这个人被判了无期徒刑。因此,我想说的是,我们应当注意到这样一种现象的存在,无论是民企、国企,在经营活动中都要处于一种高度警惕的戒备状态,因为你稍不戒备就容易掉进去。
为亲友非法牟利罪是比较隐蔽的不太引人注意的,但又是比较容易发生的。这个罪也是新刑法补充的一个新罪名,是指企业的领导人利用手中的权力把盈利的业务交给亲友做。比如,你在某一个公司,你再让亲友搞一个同类的公司,你不给他钱他也不给你钱,却可以通过业务合作双方获利,这是很容易做的一件事情。正因为如此,刑法增加了这个罪名。有的人可能不明白,认为我这算什么罪呀,我没有拿他的钱,怎么会犯罪呢?这就可能会出现为了一点小利,不明不白地陷入犯罪的问题,到时候可能还觉得很委屈。但是法律确实有这样的规定,这是我们要认真把握和谨记的问题。
案例四、吸纳资金很容易犯罪
有些人采取变相集资的方法吸取资金,这种做法是有原因的,因为民营企业的资金问题确实很难解决。但是,这样做又很容易触犯这个罪名,而且这个罪的法律界限不够清晰。
非法吸收公众存款罪的缘起是沈太福集资诈骗罪,从那以后刑法才规定了非法吸收公众存款罪(又称非法集资罪) 
这有两种情况:一种是非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,另一种是以非法占有为目的而非法吸收公众存款,后者就成了集资诈骗罪这是两个不同的犯罪,集资诈骗罪的前提是非法吸收公众存款。当时立法的意图是为了打击破坏金融秩序的非法民间借贷行为。现在这类行为的表现形式越来越复杂,有些人采取变相集资的方法吸取资金,这种做法是有原因的,因为民营企业的资金问题确实很难解决,我们的政策也有问题,现在提出来要放开民营企业的融资渠道,我认为是很有必要的。目前的问题是,在现行立法中对这个罪的构成条件规定的并不是很清楚。比如,如果一个企业去向民间融资算不算是非法集资?金融机构能不能构成非法集资罪?我认为至少金融机构不能构成非法吸收公众存款罪。因为金融机构本身就有融资的业务范围,它去融资怎么会是非法吸收公众存款呢?它可能在吸收存款过程当中有违法,但是不能从根本上说它是违法的。就像非法经营和经营违法的界限一样,如果企业是有合法经营权的,它在经营当中如违法那只是经营违法,如果它本身没有经营资格才是非法经营,这是不一样的。所以,金融机构融资如果违规,我认为不能定非法吸收公众存款罪。可是实践中有的还是定了。理论界也有人认为可以定。
由于法律规定不明确再加上认识上的不一致,致使实践中对这个罪的认定比较混乱。这个问题混乱到什么程度呢?有的行为是得到了地方政府的支持的,甚至政府下发了文件,鼓励企业充分地吸纳民间的闲置资金,有的企业根据这个文件去吸收资金,结果到了外省就被抓起来了。应当说,这样处理是很不正常的。我主张在立法上要修改,我认为将来会改的。但是在目前条件下,我们企业融资必须十分慎重,不能成为牺牲品。
一定罪就是杀头
贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪,这都是1997年刑法补充规定的新罪名。现在看来,这些规定本身是有些问题的。严厉打击扰乱金融秩序的犯罪无疑是必要的,但是由于我们的立法者对金融活动规律的认识不够清楚,致使我们的立法存在一定问题。同我们国家的一些权威学者在一起交流时,我曾经坦诚地说过,包括我在内在座的各位有哪位真正地懂得金融业务?我们立法时没有请金融界的专家来参加,是外行人给内行人立法才造成这样的问题;也没有请程序法的专家来参加,这应当说是一种失误。比如说,涉及到金融诈骗都是以非法占有为目的,规定的这个条件好像很明白,所有的诈骗都必须以非法占有为目的,这在理论上是很清楚的。以非法占有为目的就是诈骗,没有这种目的就不能定这样的罪。可是在现实当中却是很难把握的。这种目的谁会说呀,这是在脑子里的,这在证据认定上就会很困难
从形式上看,所有这些案件都有一个共同的前提,就是行为人往往都有一些虚构事实的欺诈手段,即往往都是采用虚假手段得到了贷款,得到了票证。但是这样做的目的并不都是为了非法占有,有的确实是为了经营的需要。可是由于在司法实践中有时候很难判断行为人的真实目的,就导致了认定标准的简单化、庸俗化,往往是还了钱就认为没有非法占有目的,还不了钱就推定具有非法占有的目的。有一些案件就是因为还不了钱才定罪的,而且一定罪就可能是死罪。因为这种案件涉案金额一般都很大,往往都是几千万、几个亿的。如果法官认为没有非法占有目的不能定罪或者是坚持无罪推定原则认为不能定罪,就不定罪了;但是只要一定就可能杀头,就是这么大的差距。这种情况时常会出现。
值得我们特别重视的是,金融市场运作的形式是比较复杂的,对于其中的有些规则、规律至今我们的认识还不够清晰。比如,对于其中一些票证融资的性质如何界定在理论上还有一定的争议,在这种情况下,对有些犯罪的界定就难免发生失误。这是我国目前金融活动过程中存在的一个十分重大的风险。实践中,许多单位以虚假的名义,开具承兑汇票到期再还,然后再开,循环融资业务会达到几个亿,最后一旦还不上就被定为诈骗。信用证融资案件更多。对各类行为统统以诈骗论处是否正确,我认为值得研究。
现在,刑法修正案()已经增加了这样的过渡性罪名,规定具有这种情形的处三年以下有期徒刑,特别严重的处三至七年有期徒刑。尽管如此,在金融领域中仍然具有很大的刑事法律风险,我们一定要加倍提高这种风险防范意识,一旦冒险采用欺诈手段融资又造成后果,就可能面临牢狱之灾。在办理融资和金融票证过程中一定要严格把握法律界限,以免我们在金融活动过程中不知不觉地为了企业的利益陷入犯罪。
  (摘自《法律与生活》半月刊20079月上半月刊)
田文昌谈亲历案件():做生意注意把握法律风险
    在这个期间内,我们要驾驭这种不规范的环境,这就格外需要我们充分运用法律手段来保护自己。
  案例五、因为合同诈骗被抓,很冤
  原刑法中增加合同诈骗罪,就是因为市场太不规范了,很多企业之间利用签订合同互相骗钱,这是规定合同诈骗罪的历史原因,是有其必要性的。但问题是增加了这个罪名之后,在有些情况下一旦造成损失就将本来是正常的交易行为当作诈骗罪定罪处理,这是滥用法律,是一种倾向掩盖另一种倾向不正常的社会现象。但是现在签订合同时骗子又确实很多。我们在签订合同时首先要防止被骗,因此在经营活动中考察经营伙伴资信状况的任务是很重要的。我们的法律顾问作用应当如何发挥?我们中国现在绝大多数的企业不会使用法律顾问,所以他们不愿出钱请法律顾问,认为法律顾问没多大用,这就形成一种恶性循环。但是实际上法律顾问的作用非常大,只是由于我们不会利用法律顾问而没有体会到这种作用。我们看国外的电影就知道,"有事找我的律师",我们中国的老板敢说这样的话吗?律师能知道什么事情?律师能管得了吗?"有事找律师"的前提是你的事情律师都知道,能帮你做这个主。我们根本没到这个份上,所以你找律师干嘛?干不了什么。只有到了紧密型关系的时候,法律顾问才能最充分地发挥出一个律师的作用。法律顾问应当做到什么份上?我开玩笑说,法律顾问与企业老板的关系应该发展到既离不开,但是见了面又烦又打这样的状况上。对律师来讲,烦得不行,挣这两个钱真不容易,成天麻烦我什么事情都来找我;对企业老板来讲,我一找你,什么事情你都给我挡道,束缚的我无所适从,但是办什么事情还都离不开你,不得不找你。要达到这样一种关系才行,就像夫妻之间又打又闹又离不开。当然,假如要我当法律顾问,如果每个经营活动都听我的没准还办不成事了,因为律师可能会过于谨慎。所以,不可能不听律师的意见,但是又不能全听。法律顾问是高级参谋,但不是决策者。如果把一个法律顾问用到家,用到企业没有官司的程度,付多少钱都是值得的,那就能避免很多经济损失,可以取得很多想不到的经济效益。所以我们要学会充分发挥法律顾问的作用,会利用法律顾问,这才是一个高明的经营者。正是因为我们存在这样的问题,所以在经营活动当中经常会出现涉及诈骗的问题。要么是别人骗了我们,要么也许我们不知不觉就成了诈骗犯。多少人因为合同诈骗被抓起来了,的确是很冤枉。
  不久前有一个退休的军级干部,办了个公司,他签订了一份股权转让合同,签订合同的第二天对方汇款过来几千万,第三天就把他抓走了,说他是合同诈骗。我就很奇怪,再骗也不能这么快呀,签合同的第二天刚把钱打过来,这笔钱他还没有动怎么就成了诈骗呢?实际上很简单,对方后悔了不想干了,可是因为定金三千万已经打过来了,为了不承担违约损失,于是他以合同诈骗告他并把人抓了。
  另有一个案子,也是由于在经营活动中经营伙伴之间的利益争夺,一方把另一方举报了,其中一个罪又是合同诈骗罪。这样的案例之所以比较多,一个很重要的原因就是法律规定的界限不够明确,我们的司法环境和执法水平又不尽如人意,就比较容易出现这一类问题。所以我们在经营活动中千万要小心,既不要骗别人,也不要被别人骗,更不要糊里糊涂地被别人当成诈骗犯抓了起来。 正常的经营活动还是要做,只是要慎重
  悬在企业头上的罪名
  虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪这三个罪都是悬在企业头上的一把剑,随时可能掉下来。这几个罪将来有可能会取消,但是现在还有,我们就要千万小心,要慎重处理这些问题。
  现在有一种普遍的认识,对于公司而言,要是在这几个罪名上做文章,要想抓十个,九个都能被抓住。我们当时规定这几个罪名是为了治理在经济活动过程当中极其不规范的现象,但是现在看来,这个规定本身是有问题的。
  在国外一块钱都能注册公司,不存在虚报注册资本的问题,就一块钱我有必要虚假注册、抽逃资金吗?显然没有必要。但是现在这个罪还没有取消,我们就一定要注意。实践中大部分不追究,但是想找你毛病的时候就一个也逃不掉。
  有一件号称国内第一号金融诈骗的案件,这个案件也是我办的,这个案件现在判了十几年。大家想想,诈骗了三个亿却判了十几年,是不是太轻了?其实,这个案子是不应当定罪的,但是因为牵扯到了几个省的经济利益,还是定了。这个案子中还有一个罪名,就是虚报注册资本罪。这个罪是怎么定的呢?他的公司注册资金是八个亿,后来又增加了他妻子的两个亿就变成了十个亿,现在指控说他妻子的这两个亿是从原来注册的八个亿中打出来,打到某个账户上,然后又打回来的,认为这就是虚报注册资本。这是很荒唐的,理由有两个:第一,如果这件事情成立的话,就不应当是虚报注册资本,而应当是抽逃注册资金,因为后来追加注册的两个亿资金的确是打入账户了,这其中没有虚假,所以,假如事实存在也只能定抽逃资金。第二,当时公司的账上有十几个亿的资金,远远超过注册资本十个亿,这哪来的虚报注册资本?哪来的抽逃注册资金?这是不可能的事情。但是,这个罪名也还是被认定了。当然这是特例。
  值得警惕的是,实践中很多公司操作不规范,随意将资金倒来倒去、符合这三个罪名的做法也确实比较普遍。所以,虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪这三个罪都是悬在企业头上的一把剑,随时可能掉下来 。对此,我们在经营过程中应当予以高度重视。一旦不慎可能酿成大祸,招致牢狱之灾。
  风险防不胜防
  不规范的市场环境与不健全的法治环境同时存在,是我国改革开放初期所特有的一种阶段性的社会现象,在这种特殊的历史阶段中,经营者面临较多的刑事法律风险,这具有一定的必然性。重要的是,我们应当意识到这种风险的存在,并且能够面对现实,正视现实,通过我们的自身努力去防范和控制这种风险。当然,由于现实中的社会现象过于复杂,有些风险实在是防不胜防,下面我再举几个比较极端的例子,它会提示我们建立起更强烈的防范意识。
  例如,打着单位旗号行个人犯罪之实的情况是经常可见的。但是也有的时候本来是公司企业的行为,由于单位为了逃避责任,就推出了个人当作替罪羊,以个人诈骗、个人贪污、个人行贿等罪名把决策者和经办人送上法庭。这种情况国企有,民企有,外企也有。我遇到过不少这样的案子。
  还有一种更可怕的情况,有人居然会利用机关单位的办公室和业务窗口诈骗,而这个单位也会拒不承担责任。例如,有人在银行的柜台上办理存款或者贷款等业务,后来出问题了,银行说他不知道。而有的时候这个人确实不是银行的人。更有甚者,有人居然在银行行长的办公室里冒充行长办理业务手续,行长是假的,这种问题何等之严重。话说回来,如果证明了他是假的话银行有没有责任呢?这是有争论的。从法理上讲,银行行长的办公室都被别人利用了,银行能没有责任吗?是否真的不知道?可能有两种情况:如果是真的不知道,那也应当承担相应的民事责任,不能将风险转嫁给受害人。如果知道,那就是"丢卒保车"逃避责任,或者干脆就是合谋诈骗。举这个例子就是想告诫大家,要格外小心,在经营活动中会出现各种防不胜防的问题。
  所以我们在进行合同谈判或者进行某种合作时,一定要看对方的营业执照以及各种相关的资料,而且要看原件,或者进行必要的资信调查。这不要不好意思。经营活动就是经营活动,一定要先小人后君子。谈判签约对方一定要是法人代表,如果不是法人代表就要有授权委托书。
  曾经出现过这样一个笑话,有一个案件。一个药厂和一个人签订代理销售合同,搞了一年,对方违约出了问题。这边觉得有问题才去调查,一查才发现代理方的公司是真的,但盖的公章是假的,法人代表是假的,签约人自称,他是法人代表,而营业执照的法人代表却是另一个人。后来一查,他其实只是公司的一个职员,根本就不是法人代表,公章是他私刻的,销售的资金也没走公司的账。他是利用公司的名义刻了一个假的公章,冒充"法定代表人"来谈判、签约。出现了什么怪事呢?到了法院以后,这个人在法庭上辩解说,他没有做假,理由是法人代表并不是法定代表人,所以他并没有冒充法定代表人,而是代表法定代表人来谈判签约。所以,法人代表就是法定代表人的代表。我搞了20多年法律才第一次听说法人代表与法定代表人是两回事。然而,令人惊诧的是,法院居然认可了这种富有创见性的荒唐辩解,并且判决另一方败诉了。而这个人既逃避了民事责任,也逃避了刑事责任。大家知道,法定代表人简称为法人代表,这是公认的常识,可法院居然也会认定法人代表不是法定代表人,这一招真可谓是防不胜防了!所以,签订合同时要看他的法定代表人的登记,还要看授权委托书,授权委托书是要存档的,否则,他给你看了假的授权委托书,到时候不承认该怎么办呢?所以,什么时候都要有强烈的防范意识。
  这种特定的历史环境要经历一段时间才能过去,这要有一个过程。在这个期间内,我们要驾驭这种不规范的环境,就格外需要我们充分运用法律手段来保护自己。民营经济的发展前景很好,但眼前却很艰难,更要注意把握好法律的界限,无论是国企还是民企,在经营过程中既要避免自己的经营损失,也要避免我们被别人误解,避免我们有意无意地陷入违法犯罪的境地。我们都要格外地重视法律问题。
  (摘自《法律与生活》半月刊20079月下半月刊)

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