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2019年8月11日星期日

公司章程中任意性规范制定的策略分析

2019年7月18日
  深度|公司章程中任意性规范制定的策略分析

  内容摘要:公司章程之中有大量的任意性规范。任意性规范与任意记载事项不是同等概念。任意记载事项多属任意性规范,但必要记载事项之中的不少内容也是通过任意性规范体现出来的。公司章程中的任意性规范是意思公司自治的结果,是公司治理能力的体现;同时也是公司章程质量优劣的重要评价指标。
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关键词:任意性规范、任意性规范价值、任意性规范制定策略



  目次:

  公司章程是我们在公司实务之中无法回避的法律文件。在公司章程的制定过程之中,不少人都会从必要记载事项和任意记载事项入手。仔细分析发现,其实任意性规范才是理解公司章程的最佳视角。公司章程之中的任意性规范使得公司的自治性、公司的个性特点得以充分体现。因此,公司章程之中的任意性规范才是我们制定公司章程最好的切入点。

  一、公司章程中的任意性规范与必须记载事项和任意记载事项之关系

公司章程之中有必要记载事项和任意记载事项,这是大家都耳熟能详的基本常识。不少律师可能会认为公司章程之中的任意性规范就是任意记载事项。其实,这两者并非等同概念。任意性规范与强制性规范是一对范畴;而与任意记载事项之间存在差异。但是,为了阐述公司章程之中的任意性规范,我们还是从我们熟知的必要记载事项和任意记载事项说起。
  比较各国公司章程发现,尽管各国的立法体例存在较大差别,但对章程记载事项的要求却基本一致。依据法律对公司章程记载事项有无明文规定,公司章程记载事项可以区分为必要记载事项和任意记载事项。对于必要记载事项,我国《公司法》第25条、82条有明文规定。
  比如,有限责任公司章程应当载明
  (一)公司名称和住所;
  (二)公司经营范围;
  (三)公司注册资本;
  (四)股东的姓名或者名称;
  (五)股东的出资方式、出资额和出资时间;
  (六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;
  (七)公司法定代表人。
  而股份有限公司章程应当载明
  (一)公司名称和住所;
  (二)公司经营范围;
  (三)公司设立方式;
  (四)公司股份总数、每股金额和注册资本;
  (五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;
  (六)董事会的组成、职权和议事规则;
  (七)公司法定代表人;
  (八)监事会的组成、职权和议事规则;
  (九)公司利润分配办法;
  (十)公司的解散事由与清算办法;
  (十一)公司的通知和公告办法。
  必要记载事项是公司章程中必须记载的事项,如无记载就会影响公司章程的法律效力。解读《公司法》第25条、82条发现,公司章程的必要记载事项主要体现在国家(政府)对公司的监管、股东权利、公司治理、以及对债权人权益的保护等方面。任意记载事项是由发起人任意选择记载的事项,是否记载由股东决定。尽管如此,它一旦载入被核准的公司章程就具有法律效力。
  公司章程之中的任意性规范和任意记载事项并非等同的概念;必要记载事项的部分内容也是通过任意性规范体现出来的。也就是说,公司章程之中的任意性规范不仅与任意记载事项有关,而且与必要记载事项也有关联。
  具体来说,公司章程之中的任意性规范包括两个方面:
  其一,公司章程之中的任意记载事项。任意记载事项多属于任意性规范。如《公司法》第25条(八)“(有限责任公司)股东会会议认为需要规定的其他事项”、以及第82条(十二)“股东大会会议(股份有限公司)认为需要规定的其他事项”都属于任意性规范。
  其二,公司章程之中的必要记载事项的部分约定性内容。尽管必要记载事项属于法定事项。但是,必要记载事项如何记载,或者说必要记载事项的内容如何规定,却可以由股东自由约定。如此也就成为了任意性规范。比如,不论是股份有限公司还是有限责任公司,公司法定代表人均属于必要记载事项。也就是说,如果公司章程缺少对法定代表人的记载,该公司章程的效力就存在问题。但是,由谁充当法定代表人?是董事长还是经理?却可以自由约定。实践之中,有些公司是以董事长作为法定代表人,也有不少公司由经理出任法定代表人。这都是合法的,是自由约定的结果。
  综上所述,公司章程之中的任意性规范与任意记载事项并非同等概念,必要记载事项也可以通过任意性规范体现出来。这是我们理解公司章程之中任意性规范的前提。

  二、公司章程中的任意性规范之价值

公司章程之中的任意性规范为股东们提供了结合自身需求灵活设计合作模式的机会。因而,“公司章程另有规定的除外” 也成为了《公司法》之中最为经典的一句话。公司章程因为有了任意性规范而精彩!公司章程之中的任意性规范具有多重价值。主要体现在以下方面:
  其一,任意性规范充分体现了公司的自治性。
  公司法是私法和公法结合得较为紧密的一个部门法。公司章程是调整公司内部关系和经营行为的自治规则。公司章程之中的任意性规范充分体现了公司法的私法属性。从世界各国情况来看,在公司法刚出台之初,出于政府对市场规范的需要,其公法性较强;具体表现为强制性规范较多。随着市场经济不断成熟,政府会放松对经济管制,任意性条款的数量就会增加。公司经营、公司治理、股权行使等内容,均可以通过股东自由约定来实现。通过任意性规范以实现股东对公司的高度自治。
  其二,任意性规范充分体现了公司的个性特点。
  公司与公司之间具有差异性,每个公司都具有自己的个性特点。公司的差异性或者说公司的个性特点通过什么方式来体现呢?公司章程之中的任意性规范无疑是体现公司差异性的一种重要途径。公司与公司之间、股东与股东之间的情况是不同的。不同的公司之间、以及不同的股东之间,对于公司治理、股权行使等方面的思考也是不同的。这些都可以通过公司章程之中的任意性规范体现出来。
  因此,公司章程大可不必千篇一律。在公司章程制定过程中,不少公司只是照抄中国证监会发布的公司章程模板,或者进行一些简单地复制粘贴。这种做法不值得提倡,因为它体现不了公司之间的个性和差异性。公司章程之中的任意性规范的制定,可以使股东们选择最适合自己的治理方式;公司的个性特点也得到了淋淋尽致的体现。
  其三,任意性规范体现了公司法的社会化发展趋势。
  社会化是法律发展的必然趋势,公司法也不例外。2006年《公司法》的修改,最大的亮点就是充分尊重股东意思自治,允许股东自行决定众多公司治理上的问题。2013年对《公司法》的修正,使股东自治的空间进一步扩大。这些修改适应社会发展需要,也是公司法不断社会化的体现。公司章程之中的任意性规范既是公司法社会化的结果,也是公司法社会化的推手。
  其四,任意性规范有利于对公司治理能力和法律服务质量进行考评。
  除了上述就价值之外,公司章程之中的任意性规范还有一个价值。它是公司治理能力的体现,也是公司法律服务质量(或者说公司法律顾问水平)的一个重要评价指标。
  不论是股东还是法律顾问,要充分考虑到公司治理之中可能会出现的各种问题,并用公司章程予以规范。比如,在不少股东和法律顾问看来,股东会或董事会会议通知的送达是一件微乎其微的小事。但是,有时就是因为会议通知没有有效送达,导致公司陷入非常被动的局面。
  比如,XX房地产投资开发有限公司与XX投资有限公司及原审第三人XX置业有限公司公司决议撤销纠纷案[(2016)最高法民申300号民事裁定书]中,XX房地产投资公司在2013年9月29日董事会会议召开前的10日通过邮寄快递向董事马X发出三个书面通知,通知地址分别是XX投资公司注册地、马x北京办公地址、马X身份证住址,但该三份邮件均被拒收而退回。
  在诉讼中,XX房地产投资公司主张其已经以邮寄的方式通知马X参加2013年9月29日董事会。但法院认为,XX房地产投资公司提交的三份邮寄单上均注明为退回,其亦未能提供其他证据证明其已将该次董事会的召开时间通知了董事马X,故不能认定有效通知马X参加该次董事会。
  法院采取到达主义(而非发信主义)原则,认为XX房地产投资公司主张其已有效通知马X参加董事会的观点缺乏事实依据,不予采纳。作为公司法律顾问,应该充分预测在董事和部分股东“耍赖”或者“失联”的情况下,控股股东如何避免公司会议通知出现瑕疵。
  诸如此类,必须在公司章程之中予以约定,设计完美的送达方式,以防治董事或股东“失联”情况的发生。诸如此类制度设计,不仅可以考量股东的公司治理能力,也可以评价法律顾问的业务水准。

  三、公司章程中的任意性规范之内容

接下来的问题是,公司章程之中的任意性规范涉及到哪些内容?笔者对《公司法》条文进行了梳理,对公司章程之中的任意性规范内容归纳如下:
  (一)与必要记载事项相关的任意性规范
  与必要记载事项相关的任意性规范主要包括以下内容:
  (1)公司法定代表人按照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任(《公司法》第十三条);
  (2)股东会的定期会议按照公司章程的规定召开(《公司法》第三十九条);
  (3)董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定(《公司法》第四十五条);
  (4)董事任期由公司章程规定(《公司法》第四十六条);
  (5)执行董事的职权由公司章程规定(《公司法》第五十一条);
  (6)监事会中职工代表监事的具体比例由公司章程规定(《公司法》第五十二条);
  (7)国有独资公司监事会成员中职工代表的具体比例由公司章程规定(《公司法》第七十一条);
  (8)公司将财务会计报告送交各股东的期限由公司章程规定(《公司法》第一百六十六条)。
  (二)任意记载事项之中的任意性规范
  《公司法》对公司章程中任意记载事项的规定共有十六项,散见于各个条款之中。这些基本属于任意性规范的内容。
  (1)公司章程对公司对外担保决定的作出,由股东大会或者董事会决定,公司对外担保的限额(《公司法》第十六条);
  (2)公司章程可以对股东会法定职权以外的职权作出规定(《公司法》第三十八条);
  (3)公司章程关于召开股东会通知的规定,且该规定优先于《公司法》适用(《公司法》第四十二条);
  (4)公司章程关于股东在股东会上不按出资比例行使表决权的规定(《公司法》第四十三条);
  (5)公司章程关于股东会的议事方式和表决程序做出不违背《公司法》规定的规定(《公司法》第四十四条);
  (6)公司章程对董事会法定职权范围之外的职权的规定(《公司法》第四十七条);
  (7)公司章程对董事会的议事方式和表决程序作出不违背《公司法》规定的规定(《公司法》第四十九条);
  (8)公司章程对经理职权的规定,且该规定优先于《公司法》适用(《公司法》第五十条);
  (9)公司章程对监事会法定职权范围之外的职权的规定(《公司法》第五十四条);
  (10)公司章程对监事会的议事方式和表决程序作出不违背《公司法》规定的规定(《公司法》第五十六条);
  (11)公司章程对股权转让的规定,且该规定优先于《公司法》适用(《公司法》第七十二条);
  (12)公司章程对自然人股东死后继承问题的规定,且该规定优先于《公司法》适用(《公司法》第七十六条);
  (13)公司章程对临时股东大会召开程序的规定(《公司法》第一百零一条)
  (14)公司章程规定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所由股东会或者是董事会决定(《公司法》第一百七十条);
  (15)公司章程对公司解散事由的规定(第一百八十一条);
  (16)公司章程对公司高级管理人员范围的规定(《公司法》第二百一十七条)。
  上述内容在公司章程之中均应得到体现。它们均属于任意性规范的范畴,也是公司章程特色(个性)之所在。除了上述内容之外,诸如送达形式等内容,也应该在公司章程之中予以规范。

  四、公司章程中的任意性规范之制定策略

可见,公司章程之中的任意性规范数量还真不少。接下来的问题是,公司章程之中的任意性规范该如何来制定呢?由于任意性规范涉及的内容较为广泛,本文无法面面俱到,故此择其几点来论述。
  (一)法定代表人
  法定代表人是依法对外代表公司的人。其法律意义上的言行均可视为公司的言行。法定代表人由谁担任,对公司控制力将产生重大影响。公司法将法定代表人的选择权交给股东。
  按照公司治理架构,董事会是公司经营层面的最高决策机构,董事长是董事会的组织者和代表人;总经理是公司经营的组织实施者和执行者。从权力位阶上看,董事长高于总经理。当法定代表人的身份赋予董事长时,董事长的实际权力大增;当法定代表人的身份赋予总经理时,有着公司经营组织实施者身份、又能对外代表公司的总经理,存在架空董事会和董事长的可能。
  当董事长由股东推选、而总经理为社会招聘的职业经理人时,法定代表人一般不宜由总经理担任。当董事长或总经理一方不符合法定代表人的任职条件时,只能由另一方担任。
  (二)对外投资和对外担保
  公司向其他企业投资或者为他人提供担保由股东自行决定,但要求在公司章程中明确下来。包括是股东们自行决策、还是授权董事会决策,投资或担保的单笔以及总额额度限制等问题,都必须予以明确。
  考虑到投资或担保均可能对股东权益造成重大影响,故一般由股东自行决定比较稳妥,即由股东会或股东大会决议。当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决;该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
  (三)股东出资时间
  《公司法》规定有限责任公司的注册资本为全体股东认缴的出资额,股东的出资时间应在公司章程中载明。
  公司章程约定出资时间有两层实务价值:一是到期股东负有向公司缴足当期出资的义务。当该项义务未完成时,公司的债权人可向股东要求履行出资义务,用于偿还公司债务;二是未履行当期出资义务的股东,应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
  目前,除有特殊限制的主体外,均采取认缴资本制。股东的认缴出资额和出资时间,完全由股东自行约定并在章程中载明。股东按约定时间足额完成出资即可。当约定的出资时间到期,但股东认为需要延期的,可以通过修改公司章程的方式调整出资时间。
  (四)红利分配和增资认缴
  关于红利分配,公司法给出了一般性规则,即股东按照实缴的出资比例分取红利。股东在背景、能力、资源、诉求等方面均有所差异。有的股东并不看重对公司的实际控制,愿意从治理结构上让渡一部分权力,但同时希望在红利分配上做适当倾斜。因此,为了充分尊重股东意思自治,允许股东以约定方式改变红利的分配规则。改变后的分配比例、方式没有任何限制,完全由股东商定。实务中,有的企业会要求按“优先股”概念设计股权结构,即部分股权持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。上述方面均可以约定。
  关于增资认缴,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴增资。此乃一般性原则。股东可以通过约定的方式改变此项原则。
  (五)股权转让的条件
  有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。有限责任公司具有很强的人合性特征。股权在股东之间转让,因不会引入新的股东,故无需其他股东同意。当股东对外转让股权时,因会引入新的“陌生”股东,故赋予其他股东优先受让以排除“陌生”股东进入的权利,但同时又设定此类优先受让应是“同等条件下”的,以防止转让人的正当权益受到损害。
  同时,公司法允许股东不按公司法设定的转让规则处理,而由股东约定新的转让规则并在公司章程中载明。这意味着,只要股东对股权转让规则在章程中有了明确约定,即可按约定方式转让。
  (六)股东会职权
  公司章程可对股东会的其他职权进行规定。公司法规定了股东会的十项职权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。除此之外,在股东会职权的增设、股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序等方面均充分允许股东自行约定并在章程中载明。
  股东会召开会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
  (七)董事任期以及董事长和副董事长的产生方式
  董事的任期可由公司章程规定,每届最长不得超过3年,但董事可连选连任。
  董事长、副董事长的选举由公司章程规定,可规定由全体董事选举产生,也可约定由股东会选定,甚至还可以规定由某个或某些股东推选的人员担任。副董市长职位可设可不设,可以设1人也可设多人。副董事长职位可能成为摆设,也可能通过制度设计使2-3名副董事长对董事长形成有效制约,还有可能由副董事长联合其他董事架空董事长。
  公司章程可以在董事会的法定十项职权外,扩充董事会的职权;也可以对董事会职权的行使进行限制。董事会职权的扩充体现了股东会对董事会的授权;对董事会决策事项的限制,体现了股东对风险控制的谨慎态度。
  与股东会相比,董事会的职权可作更加具体、量化的规定。董事会的议事方式和表决程序应在公司章程中明确,否则将出现无据可依的情况。董事的表决权为一人一票,无协商余地。
  (八)总经理职权
  总经理职权主要体现在执行方面。公司法对总经理职权的规定,使用的是列举后另外行文的方式,即“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”。与公司法对股东会、董事会职权规定所采取的列举加兜底条款方式(即“公司章程规定的其他职权” )不同的是,它不是并列关系。该行文意味着公司章程规定的总经理的职权可以否定公司法对总经理职权的规定。公司法通过“董事会授予的其他职权”与“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”两项规定,为总经理职权预留了相当大的空间。
  公司的经营管理权在董事长、董事会、总经理之间如何分配,股东在多大范围内对总经理进行授权,这需要根据股东的需求、总经理对公司的作用等等众多因素确定。
  (九)股东资格的继承
  有限责任公司具有人合性和资合性双重特征。为了维持公司股权结构基本稳定,同时也合理保护继承人股权权益,公司法允许自然人股东死亡后,其股东资格由继承人继承。
  但股东资格被继承时,也可能会因为继承人原因而严重影响有限责任公司的人合性。有些股东间的合作,仅仅是基于对股东本人的信任、对其能力的认可而展开的。换作股东继承人时,合作基础可能就不存在。也可能因为继承人身份原因,导致股权变更的审批、公司的经营范围、业务开展等均可能受到影响。基于以上原因,公司法在规定股东资格可由继承人继承的同时,增加了但书条款,允许股东约定继承,并在公司章程中载明。
  (十)公司解散
  从公司法规定的解散原因看,公司解散可分为股东自主决定解散与被强制解散两大类。股东自主决定解散又可分为事前约定与事后达成解散决议两类,而事前约定则包括预设的营业期限届满和公司章程规定的其他解散事由出现。
  实务中,伴随着公司利益之争愈演愈烈,个别股东权益受到侵害可以通过解散公司来寻求保护。基于此,股东可根据公司法的授权,在公司章程中补充约定解散事由,在非常态下通过解散公司以降低损失数额并阻止损失的进一步发生。
  (十一)执行董事的职权
  股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以不设董事会而只设一名执行董事。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权并非参照董事会职权执行,而是由公司章程规定,如何规定完全由股东决定。
  上文简单地分析了公司章程中部分任意性规范的制定策略。公司章程中的任意性规范内容丰富,在此无法一一列举。公司章程中的任意性规范是公司自治的体现,也是公司个性特点的生动写照。

  五、制定任意性规范必须注意的一些问题

任意性规范的制定不能过于“任意”,它必须符合国家法律(特别是公司法)的规定和公序良俗,以利于公司治理为根本。在制定任意性规范过程之中,有许多需要注意的事项,在此主要讲三个方面:
  其一,符合公司治理的一般原理。
  公司治理有着不少一般性原理,比如公司治理的“多数决”原则。在我国公司实践之中,约定50:50的股权结构就违反了公司治理的“多数决”原则。
  在50:50股权结构中,如果两个股东之间意见一致,倒也相安无事。如果两个股东之间意见不统一,任何一方都无法单独作出有效的股东会决议。长此以往,必然导致“公司经营管理发生严重困难”的结果,进而只能是解散公司。
  在司法判例之中,也有判例认为按照民法原理,50%可作为多数。意即50:50的股权结构中,单方作出的股东会决议也能代表多数人意见,是有效的股东会决议。笔者认为这种判决在法律适用上是不恰当的。因为公司法是民法的特别法,不能简单地套用民法“以上包含本数”的法律适用原则。只有占多数(包括绝对多数和相对多数)才可以控股和作出有效的公司决议,这是公司理论和实践之中的常识性问题。因此,在公司股权结构之中,不能机械地套用民法“以上包含本数”的法律适用原则,把50%理解为多数。由此,在公司章程制定之中,我们应尽量回避50:50的股权结构约定。否则,公司只能以逼迫解散而终结。
  其二,避免公司僵局的形成。
  根据《公司法》的规定,股东依其出资比例行使表决权。如果公司章程对公司僵局没有作出预防性的机制设计,那么,公司增加或减少注册资本,公司组织形式的变更,公司合并或分立,公司解散、修改公司章程等,均需要代表三分之二以上有表决权的股东通过;其他事项需要代表二分之一以上有表决权的股东通过。但是,在公司股东之中,普遍存在一致行动人。由于一致行动人的存在,往往导致难以形成“多数决”,公司也因此陷入僵局。在《公司法》尚未对公司僵局的解决作出行之有效规定的情况下,通过对股权结构及公司章程的前瞻性的设计,有助于避免公司僵局的出现。比如,可以在公司章程之中约定独立董事制度、指定管理人、股权强制收购等方法,以此来化解公司僵局。比如,可以通过在公司章程中预先设置股权回购方案来化解可能会出现的公司僵局。公司章程可以规定,如果连续两次股东会或董事会对重大事项难以达成决议,则持有公司50%以上股权的股东或一致行动人,有权收购投反对票的股东的股权。
  其三,对公司章程及时修正。
  在公司的经营之中,全体股东可能会签订多个合同等文件。不少文件的鉴定时间是在公司章程制定之后。在鉴定文件时,应注意文件内容与公司章程之间是否存在不一致的地方。如有矛盾之处,应及时对公司章程内容作出有针对性的修正,以避免日后出现不必要的争议。
  转载来源: 京师律师

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