田文昌:法庭辩论技巧

田文昌:法庭辩论技巧 本文为作者于 1996 年 5 月 15 日在司法部首期刑事辩护律师高级培训班上的讲座。曾连载于《中国律师》 1996 年第 11 期、 1997 年第 1 、 2 期。虽然田文昌律师所谈的技巧并不是专门只对劳动诉讼的,但是其中所谈到的一些规律性的东西,却可...

田文昌:法庭辩论技巧
本文为作者于1996515日在司法部首期刑事辩护律师高级培训班上的讲座。曾连载于《中国律师》1996年第11期、1997年第12期。虽然田文昌律师所谈的技巧并不是专门只对劳动诉讼的,但是其中所谈到的一些规律性的东西,却可以运用到劳动正义诉讼和仲裁中。因此,依然值得各位阅读和深入分析。
法庭辩论技巧 之一
  法庭辩论技巧这个题目应当说是一个比较深的课题,要把这个题目讲好是很不容易的,我没有任何理由自信能够讲好。既然来了,今天就与在座的同行一块探讨一下。我只能讲一些粗浅的体会,希望在我讲的当中和讲后大家能够提出一些问题我们互相探讨、互相研究,大家可以随时发问,我讲话的时候不怕打断,因为在座的各位恐怕比我有更深刻的体会,比我讲得更好。说实话,我也没作什么准备,原来我在政法大学讲座时讲过一个类似的题目:《法庭论辩艺术漫谈》,当时并没有稿子,只是聊天式的即席发挥,后来研究生们帮我整理出来,这样才有了一点基础。今天我想结合新刑事诉讼法出台的一些相关内容来谈谈法庭辩论技巧这个话题,供大家参考。
   第一个问题 首先谈一下新刑事诉讼法中规定的关于刑事辩护和刑事案件代理当中律师工作的内容和方式
   根据新刑事诉讼法的规定,律师参与刑事案件的工作内容和阶段有了比较大的变化。可以分为三项内容和两个阶段(或三个阶段)。这只是我个人的认识。
  三项内容:一个是被告辩护人,这是和原来的规定一致的。再一个是被害人代理,这点在原刑诉法中没有规定,后来逐步地开始了这项业务,我们律师在有些案件中作了被害人的代理人,但是这个问题没有得到普遍认同,有些省市的法庭拒绝律师代理被害人出庭;有的可以代理,但只有在民事部分才有发言权,刑事部分没有发言权。现在新的诉讼法中明确规定了这个权利,可以说加大了律师业务的范围,增加了工作内容。当然这个规定更重要的意义是对被害人的保护更明显、更明确了,因为过去被害人没有诉讼地位。不知大家注意到这个问题没有,我们的刑事诉讼法中诉讼当事人是单方的,这是非常可笑的。在十几年前第一部刑事诉讼法刚刚出台时我就反复提到过这个问题。所谓诉讼,必须是双方的,有诉有讼。可是在我们的刑诉法中公诉人代表国家,不算当事人,被害人也不算当事人,所以在进行诉讼的法庭上,只有被告一方当事人,这是非常不完善的规定。但当时既已规定,也只能那样了。十几年之后,这个问题终于解决了,应当说这是一个很大的进步:被害人作为当事人了。由于被害人作为当事人,被害人就有抗辩权,特别是被害人有了告状的权利。我这几年遇到过许多被害人告状无门的案子,公安机关不给立案,检查机关不给立案,被害人找到律师,律师也无能为力。新刑诉法出台之后,这项工作就可以做了,律师可以代理被害人去起诉。在公诉案件中,如果公诉机关不提起公诉的话,被害人也可到法院提起诉讼。这是一个很大的进步,随着这个进步的出现,律师工作的内容也增加了,律师的作用也加强了,这是第二项内容。
   第三项内容更新,那就是对犯罪嫌疑人提供法律帮助,比如在第一次讯问以后,或者被采取强制措施以后,犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助,代为申诉、控告、申请取保候审等等。这个规定也是一个大的进步,所以律师的工作内容又加了一项。这就是律师工作的三项内容:为被告辩护、为被害人代理、为犯罪嫌疑人提供法律帮助。
   那么两个阶段又是什么呢?我认为审查起诉和开庭审判可以作为一个阶段,因为它们都是诉讼阶段。在这个阶段,从审查起诉时,律师就提前介入了。这个阶段由过去的只是起诉以后律师才能介入延伸到审查起诉时律师就可以介入,所以律师的工作量加大了。当然,如果分得细一些,审查起诉与开庭审判也可以分为两阶段。
  另一个阶段就是被采取强制措施或者第一次讯问之后到审查起诉之前,为犯罪嫌疑人提供法律帮助。当然,根据目前新刑诉法的规定,这个阶段律师工作的内容还不是太具体,现在谁也说不清楚究竟能干些什么。根据目前的立法内容来看,应当说规定得比较空泛,在今后的实践当中可能会进一步解决这个问题。总之,究竟能做些什么,这是个很值得研究的问题。
   那么,概括起来,律师工作的三项内容和两个阶段(或三个阶段)与原来的刑诉法相比,可以说律师的作用加强了,工作量增多了,工作的难度加大了,这不是一般的加大,而是加大了许多。
  首先,调查取证难度加大了。我们的刑诉法规定,调查取证时证人和作证的机关可以不回答律师的提问,可以不作证,因为我们要征得别人同意才能取证。这种拒绝权原来还没有这么明确,这一次更加明确了。我认为这一规定是对我们律师非常不利的一条规定。在几次座谈会上我都提出这个问题,不仅是我,许多律师还有学者都提出这个问题,这是个难度很大的问题。而且,虽然我们的介入时间早了,但主动权基本上控制在控诉方,所以说在这个问题上,律师的调查取证是相当困难的,这是第一个难度。
  第二,了解案情难度加大了。因为我们不能看卷宗了,看到的卷宗也不会那么具体了,所以了解案情更加困难。过去虽然律师介人的时间晚,但是介入时全部的卷宗都在法院,我们可以仔细研究,从卷宗里发现问题,虽然很被动,有时就是从鸡蛋里挑骨头,挑不出来你就没辙,但是毕竟你还是可以看到全部的案卷材料,包括证据材料在内,你都可以看到。可是,根据新的刑诉法规定,公诉机关给法院的材料本身就比较简单,律师看到的也只能更加简单,许多关键的内容和证据他们就不一定附卷。所以,对律师来讲,他的思维方式应当有重大改变,他不能够只凭卷宗来了解案情。这也是一个难度很大的问题。
  第三,风险加大了。这次.刑诉法规定,如果律师在调查取证过程中有诱证等其它制造伪证的行为,要追究法律责任。可以说这对律师是很不公平的,我在会议上多次呼吁过这一点,因为调查取证当中更容易违法的是侦查机关而不是律师;事实上经常违法的也是侦查机关多于律师;现在仍在违法的更是侦查机关而不是律师。这是因为侦查机关实施违法取证的权力和机会比律师更多。那么,如果公平地把侦查机关和律师放在一起规定还可以,但事实上却没有提及侦查机关,而是单独针对律师列了一条,这样问题就比较大了。特别是有这样一个问题(我在一些文章中也写到过),律师和侦查机关是控辩双方平等而又对立的两个方面,侦查机关搞违法取证的时候,由侦查机关自己来追究,而律师要是发现有这个问题,却要由律师的对立方侦查机关来追究。毫不隐晦地讲,这在立法原则上是有问题的。如果由第三方来处理还可以,现在是在对立的双方中由其中的一方来追究另一方,这种规定明显有问题,很难避免职业报复行为。当然,现在立法已经出台,至少暂时是无法修改了,这是一个很严峻的现实。那么,我们面对这个现实就要充分考虑到这个风险,要知道自己的工作该怎么做。特别一条最危险的是关于律师出伪证,诱使证人改变证词的问题,这个问题是难以明确界定的,是说不清楚的。在过去和现在,已经屡屡发生过这类事情:检察机关、公安机关调查以后,律师再找证人,证人改变了证词,而且有些证词原来是在逼供下出具的,现在经过律师的教育或自己的思考、自己的反省而改变了证词,这是律师工作的贡献,律师并没有采取非法的手段,但是已经有一些律师被抓起来了,因为你改变了我的调查,所以我就认为你改变的手段是非法的。就在最近几天,我还频频听到北京和外地都有律师被抓的消息。所以说这个问题难度是相当大的。那么,是不是由于律师的调查取证在后,而事后调查就不能改变侦查机关的调查,一旦改变,就有违法取证之嫌呢?应当说,根据目前的现状,这个嫌疑很难避掉。所以说,这个问题是相当严重的。正因为如此,我曾经在今年以来的大大小小的包括很高层次的会议上多次呼吁、警告、预测,我说在新刑诉法实施以后,全国将有一批律师被抓起来,这是个很严峻的现实,但是从宏观角度来讲,这也是中国法制建设向纵深发展的进程中所必须付出的一种代价,包括我本人也准备付出这个代价。我说的话是指在明年一月份以后。然而,更严峻的事实已经出现了,现在已经陆续抓了一些人。我听一些个别的检察人员和公安人员讲,已经做好了准备,要抓几个律师。如果一个地方抓几个,全国就要抓几千了。当然我们不希望这个现实出现,也不会这样严重,但是这个问题的确是不可回避的。我说这句话并不是言过其实,而是希望同行们意识到这个现实,更慎重地、更稳妥地、更负责地、更严格地做好我们的工作。不能因噎废食,工作还要做,问题是怎么做。一些年轻的律师,像初生牛犊,没有更多的经验,再不慎重,可能由于自己的原因而导致这种结果,这是更加需要注意的。反过来,不是由于我们自身的原因,而是由于对方的原因出现了这种情况,我们也应尽力防止。新刑诉法起草过程中各方争论相当激烈,但总的来讲,进步是很大的。尽管有许多难以突破的困难,但新刑诉法应当说是在新中国立法史上的一个重大突破,这点是应当肯定的。对于律师来讲,这个重大突破出现之后,应当说是面临着一场挑战,如何做好刑事辩护和代理工作是值得长时间深入探讨的问题。关于律师工作的风险,我希望在坐的同行们能充分认识到,注意到,以便最大限度的予以防止。
  第四,回到我们的主题上:辩论的难度加大了。因为庭审方式改变了,所以法庭辩论的方式、内容都有了新的变化。这点对我们每个人来讲都是非常陌生的。那么,法庭辩论难度为什么加大了?表现在什么地方呢?
法庭辩论技巧 之二
 第二个问题 法庭辩论难度加大的原因
   法庭辩论的难度加大主要是由于控辩式的庭审方式所引起的。
  一方面,在控辩式审判中,由于庭审前律师不能全面地了解控方的证据内容,应变能力就变得更加重要了。
  与目前情况所不同的是,以后起诉机关移交给法庭的案卷内容很简单,这样,我们对好多问题都会措手不及,不可能了解那么透彻,所以,必须有很强的应变能力。我们不可能事先准备好辩护词,甚至连质证的提纲都难以事先拟好。过去我们把辩护词都打印好了,法庭调查提纲至少也拟得相当详细,将来恐怕办不到了,因为不知道对方的底细,对方会拿出什么关键性的证据我们事先甚至都不能了解,所以法庭调查质证的提纲我们也难以准备。那么,就有相当一部分内容要由法庭上的应变水平来决定,这是增加法庭辩论难度的一个很重要的原因。
   另一方面,控辩式的审判方式将会使法庭辩论的方式和内容发生两个重要转变。
  一个转变是由集中辩论向交替辩论的转变。
  过去我们法庭的审理泾渭分明,先法庭调查,后法庭辩论。可能大家都有体会,我们有些律师在法庭调查当中常常难以把握这个程序,有时就把论的内容提前了,而且发生这种情况时往往要受到法官的制止,让你留待辩论的时候再谈。过去的方式都是这样的。那么,将来的方式恐怕就不一样了,因为它是边质证边辩论,很重要的一部分辩论内容挪到法庭质证中了,这样就加大了法庭质证的力度和份量,质证当中就要融进辩论的内容。法庭调查之后的辩论当然还要有,但是前边质证当中已经开始了对证据的辩论。试想,如果对于控方证据的真实性、有效性、合法性我们不能及时提出否定的理由来,就等于认可控方证据。反过来我们如果不能举出对我方有利的证据并且能说明它的有利之处,又怎么能使这个证据得到认可呢?所以说,在质证阶段,一旦失去机会,质证就会失利,这是个非常重要的问题。面对这种情况,我们必须把辩论的某些内容融合在法庭质证之中。如果我们注意到一些文学作品和影视作品所反映的国外法庭审判的情况,就可以发现他们的法庭辩论常常是在质证当中交替进行,若干个轮回地进行辩论。所以,在新刑诉法实施后,我们必须注意到这一点,在质证阶段要不失时机地提出自己的观点和理由,这样才能否定一些不真实的证据,坚持我方的证据。这是第一个转变,即由集中辩论向交替辩论的转变。
  另一个转变是由以实体辩论为主向实体与程序并重的转变。
  过去在我们的法庭上,辩论的内容重点是实体法问题,这点恐怕大家都有体会,我们辩论的重点主要是定性准不准,罪与非罪及此罪与彼罪的界限问题,重点都是在这些方面,对证据的辩论并不突出。但是在国外的法庭上,恰恰相反,他们打的主要是证据仗,这一点在一些影视节目中也可以反映出来,这是一个很重要的差别。我曾讲过,我们的律师到国外去,肯定会不适应,尤其是英美法系国家,我们是重实体轻程序,他们是重程序轻实体,辩论的内容和方式差别很大。
  为什么会有这种差别?
  一个是我们国家历史上一直沿续到现在的一种重实体轻程序的观念,把程序法没有放在一个很重要的地位。
  再一点就是实质上的有罪推定。在我们司法人员的意识中,深深保留着一种有罪推定的思想,这个问题在座的同行们一定会深有体会。有罪推定与无罪推定的问题在我国法学理论界争论了几十年。无罪推定的原则是资产阶级革命胜利以后资产阶级刑事诉讼法中一个重要原则之一,它是对封建制刑诉法和刑法的一个最根本性的否定。直到我国新的刑诉法颁布之前,关于无罪推定的争论,曾经出现过几次高潮,几起几伏。遗憾的是,每当有学者提出无罪推定时,就会被一棒子打倒。我也曾经提出过这个问题,但没有专门地来长篇大论,因为那时正在有人被批判。这个问题是相当严重的,这种观点的存在,对律师的辩护特别不利,大家可能都听过这种普遍的说法:许多公安和司法人员认为,放人就要证明他无罪。我在讲课时曾经问过许多司法人员,有些罪定不上,证据不足时怎么办?他们的回答是我不能证明他无罪,我就不能放他。这是一种根深蒂固的思想,即有罪推定的思想。我经常对他们讲:"宣告一个人无罪不等于他事实无罪,只能说明我们不能证明他有罪,只要不能证明他有罪,就得宣告他无罪。"但这个说法很难被接受。前几年有好多文章,包括权威的立法人员所作的解释中都有一种观点: "我们既不搞无罪推定,也不搞有罪推定,我们讲的是实事求是。"多年来一直是这样讲。我不客气地讲,在这个意义上实事求是只是一句空话,谁都强调自己是实事求是,但重要的是,如何实事求是?做到实事求是的原则是什么?根据是什么?说到底,无非是一个无罪推定和有罪推定的问题。我们这么多年来反对无罪推定的结果实际上就是搞有罪推定,这个问题相当严重,是对我国法制建设的一种障碍。好就好在这次刑事诉讼法基本上肯定了无罪推定,这个问题早就该肯定,在联合国的有关公约中明确写上了无罪推定,而我国也参加了这个公约,所以当然应当承认这个问题。这次原则上是承认了,比如说任何犯罪嫌疑人没有被法院认定有罪之前都不能视为有罪,这个表述至少在一定程度上包含了无罪推定的内容,还有些相关的表述,这是一个相当大的突破。只有转变这一思想之后,在防止错案方面才会有重大的进步,对搞好律师工作也是有利的。实质上的有罪推定观念使我们律师工作包括法庭辩论的难度很大,因为一个"实事求是"的抽象性概念掩盖了程序上的违法性和主观臆断性,所以不重视程序。可见,我们律师在法庭辩论当中怎样打破这种错误观念?怎样阐述自己的观点?怎样在证据不足时否定对犯罪的指控?这是个很重要的问题。
  第三点,我们不是严格的罪刑法定。罪刑法定也是资产阶级刑法当中最根本的一条原则,这条原则的核心是,法无明文规定不为罪,不处罚。我国刑法和刑诉法都没有这样规定。国外有两种情况,有的将罪刑法定原则规定在刑法里面,有的规定在诉讼法里面,英美法系国家一般是规定在诉讼法里面,还有一些国家把这个内容规定在宪法里面。可是我国这几个法中都没有明确规定。在1979年刑法、刑诉法出台之后,学术界一直在讨论我们国家是不是罪刑法定原则,有的说是,有的说不是,有的说基本上是罪刑法定原则,有的说是以罪刑法定为基础,以类推为补充的原则,有的说是有限的罪刑法定原则。有一位学者说的很有新意,他说我们不是罪刑法定原则,而是罪刑合法原则,因为类推和罪刑法定是尖锐对立的,但如果法律规定有类推,就不能说它不合法,所以说是罪刑合法原则,即只要没有超出法律规定的范围就视为合法。可见,罪刑合法原则和罪刑法定原则差之千里,是不一样的。这次修改刑法时大家意见比较一致,主张废止类推。这次新刑诉法的出台在一定意义上也推进了罪刑法定原则的贯彻,将来我国刑法应当明确把这一原则确定下来。我最近准备出一本书:《罪刑法定原则在中国》,我在书中谈到了罪刑法定的概念、内容、起源、历史发展过程和现状,中国现行法律与罪刑法定原则的冲突以及将来怎么办等等一系列问题。罪刑法定原则如不明确下来,我们律师工作的难度也会相当大,因为定罪量刑的随意性太强,法官主观臆断的权力相当大,这也是律师在法庭辩论中难度大的原因之一。
  还有一点,就是我们的实体法规定得过于空泛、抽象,伸缩性太大,在理解上很容易发生歧义,这也是一个非常现实的问题。大家知道,我国刑法非常简练,只有192条。一些外国学者说:非常欣赏你们的法律,非常欣赏你们的概括能力,你们的法律言简意赅,不过我们是无论如何接受不了的。他们这些话的含义很明确,是认为我们的刑法太简单了。在这个问题上我专门和外国学者探讨过,我说你们的陪审团制度怎么能够做到严格依法办事呢?陪审团成员不懂法律,他们根据什么行使定罪权呢?在英美国家陪审团的成员要求非常严格,必须是德高望重的、受人们尊敬的,这当然没得说,但还有一条,不能是法律专业人员。很多人都可以报名参加陪审团,经过审查之后就可以成为陪审团的候选人,当一个案子出现后,就可以从中挑几个参加陪审团。所以针对这种情况我就问:你们陪审团成员不懂法律,怎么能够来定罪呢(因为法官没有定罪权,陪审团才能定罪,法官只是作为顾问,定罪之后进行量刑,至于能不能定罪,由陪审团表决,法官没有权力。)?他们解释的一个很重要的原因就是他们的实体法规定的相当具体细致,绝大部分情况是可以对号入座的。所以说律师也好,控方也好,主要是在案件事实上下功夫,把陪审团从情感上、道义上打动了,使他们产生某种倾向和确信。所以双方必须有充分的证据,证据仗打得很具体很激烈,主要是证明犯罪事实是否存在,当然也包括行为人的动机、目的和背景等等。可是这一点在我国却很难做到。我国有陪审员,但陪审员的作用大家都很清楚。因为我们的法律连律师与法官都争不清楚,有时连最高法、最高检都争不清楚,甚至连我们很多高层的专家论证会都争不清楚,陪审员怎么会清楚呢?我在一些重大疑难案件中,经常请专家开论证会,我也应邀参加过一些有关部门举办的论证会,我很少遇到过观点完全一致的,大多数都有一些争论。这种现象一方面说明法律是一门科学,理论很高深,有争论是正常的。但是恐怕更重要的是反映出我们的立法太抽象了,给人留下那么多争论的余地。立法不一定都那么科学,任何一个国家,任何一个时代的立法都不可能无可挑剔,都是不断补充和完善的,但是立法一定要明确,不能给人那么多空子可钻。我们国家法律的空子是比较多的,谁都可以钻,这是我们亟待解决的问题。目前为止,刑法修改的草案已出了好多稿,现在已经变成三十几章五百多条,恐怕还要增加,这是一个大的进步,估计一两年之内能够出台。
   我讲这些是说明在国外的法庭上重点是在证据的辩论,是打证据仗,程序问题占了很重要的地位,而我国的法庭上程序的内容较少,主要是在打实体,这是过去,将来新刑诉法实施以后,程序上的问题增多了,在程序中辩论的难度增大了。但是,由于我国目前刑事实体法的立法现状所决定,在法庭辩论中我们实体上的内容并没有减少,过去是重实体,轻程序,现在是实体与程序并重,并不是因为程序上的份量加大了就减少了实体上的份量。所以说,我们律师面临的是双重的难度,比在国外做律师更难,我们是这边顾着程序,那边还不能忘了实体。当然这不是单方面的,我们难,控方也难,难度是对等的。但是我们对自己就要提出更高的要求,程序与实体这两个问题都不能忽略。要适应这个转变。
   好,现在我们来总结一下,刚才讲到新刑诉法实施后在法庭辩论中将要发生两个转变:一个是从法庭调查与法庭辩论分阶段进行向法庭调查质证与辩论交叉进行的转变,另一个是辩论中由重实体轻程序向实体与程序并重的转变。要适应这两个转变,不是件很容易的事情,我们每个律师都应当作好充分的思想准备,要探索,要锻炼,要提高。律协前几天开了几个会在研究这个问题,全国律协准备摘这样几个动作:一是搞模拟法庭,现在我正在拟写模拟法庭的提纲。准备先各搞一个美国律师和香港律师的模拟法庭,因为许多人包括我在内到底怎么搞控辩式审判都是空白。搞了这两个模拟法庭之后,再搞国内律师的控辩式的模拟法庭。把这三个模拟法庭搞好之后,制成录像带,全国每个律师所一套。这是初步定下来的一个打算,是为了使大家能够尽快适应这种庭审方式。另外一个动作就是在全国范围内摘律师的辩论大赛,大学生辩论赛搞了这么多次了,我们律师若不搞辩论赛就非常遗憾了,真正该搞的应该是律师。准备在几个省市先搞,通过中央电视台合作来搞。我们争取年底之前把准备工作做好,这也是对提高律师法庭辩论水平的一个促进,也显示一下律师的实力,律师出来表演,大家看一看。这个辩论赛的提纲也正在准备。
   适应新的论辩方式确实要有一个过程,更主要的是多学习。
法庭辩论技巧之三
  第三个问题 法庭辩论中律师的优势和劣势
  从形式上讲,应当说控方是主动的,辩方是被动的,因为控方掌握证据在先,始终处于攻势的地位。辩方掌握证据在后,处于守势。
  但是,辩方律师也有天然优势,这个优势就是举证责任,因为是控方举证,辩方反驳,这是很大的优势。控方必须保证证据的真实性、合法性、一致性和排他性,这一点对控方来讲压力很大。因为谁主张谁举证,民事审判上也是这样。首先,你控告的证据要真实,要经得起推敲;其次要合法,不能违法取证;第三要一致,不能自相矛盾;第四证据要有排他性,特别是间接证据,我们知道,间接证据必须形成一个完整的、一致的、无法攻破的证据链条,必须具有排他性,否则多少个证据加起来也没有用。在这一点上,作为辩方律师只要攻破控方证据就可以取胜,并不一定要举出反证。这个优势很大。也就说,只要攻破一点,这一证据就不能成立,就打破了控方证,控方就要失利,这点的确是律师的优势。
  我讲这个问题的意思是我们应当了解自己在法庭辩论中的置,在法庭辩论中的劣势、优势各是什么。在处于劣势的一面,我们应有充分的思想准备,在优势这一方面要更加充分发挥,这样才有利于取胜。
  但是辩方的优势也不是绝对的,有时也有例外。比如正当卫的问题,我碰到过好多这样的案子。应当说我国对正当防卫的研究在理论上比较薄弱,立法上不够具体,实践中问题非常大。我们在政策上一再讲,鼓励正当防卫,鼓励人民群众用正当防卫的方式同违法犯罪行为作斗争,来维护社会的安定,要放宽防卫的条件。但是由于理论上研究的不够,实践当中往往是左的倾向占主导地位。实践中防卫的案件很难辩护,明明是防卫的,常常被定为防卫过当;明明是防卫过当的,常常连防卫的性质都被否定;总是要有些偏差。所以说防卫的案件很难辩护。但我现在说的不是指这个问题,而是说在防卫案件的辩论中律师的位置变了,辩方往往会处在劣势的位置。为什么?是因为举证责任变了。一般情况下是控方举证,但是防卫案件中却往往要相反,因为杀人、伤害这样的事实确已发生了,事实在先,控方只要拿出这种事实就可以了,但如果律师认为这是防卫,你就要提出防卫的证据。所以,此时对防卫成立的举证责任就落在了辩护人头上,这时候,我们就处于劣势。而且实践当中,防卫案件常常是没有多少证人的,往往是一对一的,这个问题难度相当大。所以在这一点上,我们应当有充分的思想准备,遇到这样的案件,要尽可能充分的寻找证据,要不然即使明知是防卫,拿不出证据也是不行的。
  再比如精神病的问题,也比较困难,你怀疑他有精神病,你就要举证。当然精神病要由鉴定机关来认定,但提出鉴定要求本身你就要有一定的证据作基础,否则人家凭什么给你做鉴定呢?我办过一些怀疑有精神病的案子,有的确实被鉴定为无责任能力,有的被鉴定为有责任能力,总之,该是什么就是什么,我们责任尽到了。但是无论如何,你必须提出鉴定的理由,并且要有一定的证据支持这种理由才行。在这方面,律师也是处于劣势的位置。所以说,辩方律师的天然优势并不是绝对的,有些问题上你也要承担举证责任,这样难度就比较大。
法庭辩论技巧之四      
  第四个问题 法庭辩论的目的和侧重点
  应当说,律师进行法庭辩论的目的是使自己的观点能够被接受,而不是哗众取宠,这一点非常重要。'我见过一些律师,确实有这种毛病,他们的口才不错,思维很敏捷,但是他们并不考虑实效。在辩论中,只注重以各种华丽的辞藻来展示他的才华,常常博得掌声和喝彩声。当事人往往喜欢这样的律师,他们会感到解恨,感到精彩,感觉到压抑了多时的情绪终于得到发泄。由于当事人不懂法律,所以不知道后果,有时就图一时痛快,这是可以理解的。但是律师不能这样,因为这样讲了之后并没有什么实际的作用,这样的表演并未充分表达他辩护的理由,而且还很容易刺伤控诉方,甚至刺伤了法官,有的律师对法官也百般嘲笑,结果谁吃亏呢?还是当事人吃亏,没有起到律师应有的作用。法庭辩论的目的是什么?是为了在辩论大赛上的表演呢?还是为了辩论理由的成功呢?这一点是不言自明的。所以,这种表演次数多了之后,当事人也会有所察觉,也不会欢迎,因为他光是说的好听,却没什么效果。这样传来传去对律师的声望也不好,而且司法机关也容易形成对立情绪。所以,应当引以为戒。
   那么,法庭辩论的侧重点是什么?与目的一致,法庭辩论的侧重点应当是晓之以理,动之以情,言之有据,而并不在于攻击对方,这是非常重要的。有的律师只是沾沾自喜于把对方打败了,把对方驳得无话可讲了。要知道这一点是远远不够的.重要的是结果怎么样,法官是不是理解了、采纳了。律师在辩论中应当特别注重晓之以理,动之以情,因为你的目的是让人家接受你的观点。所以,侧重点是在于表演?还是在于对实际效果的追求?这个问题非常重要。
   在法庭辩论中,论题的确立,辩论内容的展开与调整,辩论方式与技巧的选择和运用等一系列问题,都不能偏离法庭辩论的目的和侧重点。所以,这个问题是法庭辩论取得成功的首要前提。在这个前提确立之后,法庭辩论技巧才可以得到有效的发挥,才会有用武之地,才不会浪费口才。
  好,现在我们进入本讲的中心话题:
法庭辩论技巧之五
  第五个问题 法庭辩论技巧的具体运用
  这个问题比较庞杂,我只能就个人体会较深的几个方面,给合具体案例来谈谈感受,不可能全面展开,更谈不上系统性。
  一、辩论要抓住要害突出重点
  抓住要害,突出重点,这不仅在法庭辩论中十分重要,在法庭调查和庭前准备中也同样重要。有些比较复杂的案件,内容很多也很乱,这时候一定要抓住要害,突出重点,不宜面面俱到,避免冲淡了主题。有些案件很复杂,甚至涉及到十几项、几十项犯罪事实。这还不说,关键是有的案件涉及的证据内容及其它一些内容太多太乱,如果在有限的庭审时间内不能抓住要害,往往会被牵着鼻子走,陷入一种难以解脱的境地,不利于把重点问题说清楚。大兴安岭朱佩金的案子就很典型。这是一件因承包经营而被指控犯罪的案件,被告被关押了5年半,起诉书指控他贪污近40万,诈骗近40万,再加行贿共3个罪名,案件历时长达7个年头,最后被宣告无罪。这个案子检察院侦查了3年多,起诉到法院后,法院又搞了一年多,到我去开庭的时候就只有7天,就在7天时间里我们两名律师除了阅卷和会见被告,还要调取一系列证据,包括坐十几个小时火车到泰来农场和老来农场两个监狱去取证,而且因时过境迁取证相当困难。所以,我看卷的时间只有3天。3860多页的卷宗,就是不睡觉也看不完。怎么办?我通过对一些主要线索的分析,终于找到了关键问题,从根本上否定了犯罪的性质,其他一些次要问题有的一翻而过,有的干脆不看了。因为此案的关键是承包合同的性质和方式,只要把个人承包的基本性质和"大包干"的承包方式弄清楚了,就足以否定贪污和诈骗的问题。所以,对其他一些次要问题就可以泛泛地翻阅,甚至可以略过不看。这样一来,不足3天,我已经把案件全部吃透了。后来同院长交换意见时,他问我看完了卷宗材料没有,我回答说,"我都看明白了。"他会心地笑了。这个院长是科班出身,很有水平,他知道我不可能看完卷宗。但当我全面地分析案情,陈述理由之后,他既满意又吃惊,对我的工作效率感到惊讶。后来在法庭辩论中涉及其他一些枝节问题我一律不予纠缠,就抓住这个要害问题不放,从根本上否定了犯罪性质。假如我陷入那些琐碎的枝节问题之中,那就非常麻烦了,就很难把握住重点,甚至连基本案情都吃不透。事实上,开庭的情况表明,公诉人和审判长对案情都没有吃得很透,尽管他们研究、调查了几年时间。为什么?因为他们没有抓住要害,没有理清法律关系。
  二、善于抓住和利用矛盾
  新刑诉法实施后,法庭调查质证中必然溶进辩论的内容,这时如何进行辩论,如何使辩论更有力度,这是个很值得研究、探讨的问题。法庭调查中,主要是举证和质证,事先一定要有一个举证、质证的基本思路,在庭上则要不失时机地寻找对我方有利的线索和机会,一方面要善于发现对方举证中的矛盾,另一方面一定要避免自相矛盾。有些情况下,在法庭调查中不宜过早地暴露自己的思路,以免使对方有所防备,使得一些重要证据无法核实。法庭调查当中这些技巧是很重要的,这不仅是在刑案的辩论中,在民事案件和其他案件中也一样,凡是涉及到法庭辩论的都有这样的问题。下面,我就个人的体会举几个相关的例子供大家参考。
   前几年我在广东办了一件行政诉讼案,我方代理香港的3家公司和越南船长诉湛江海关扣船没收货物违法。这件案子一审胜诉,但后来二审败诉了。尽管二审败诉了,我认为这案子是非常成功的,这案子随时随地我都想把它翻过来。案情是海关扣了一艘越南船,运的是香港公司的货物。这船的合法航程是从香港向越南运货,提单等手续齐全。航行至越南与中国的分航点之前,在琼州海峡的国际航线上,遇到了12级台风,所以驶入广东湛江境内紧急避险。在抛锚停靠当中被公安机关和海关查获,两千多万元的货物被扣留。假如该船是在国内航线上行驶中被扣留,认定走私是没有问题的,但它是在避险中被扣的,而且是处在国际航线上的分航点之前,所以认定走私是缺乏根据的。那么,海关认定走私的关键性证据是什么呢?其中之一是24名船员和船长的口供。但是,阅卷时发现被告把第一次口供全部隐匿了,没有向法庭提交,只提交了第二次口供,而第二次口供虽然承认是走私却有许多破绽,这些口供中有的前后矛盾,有的相互矛盾,显然是不真实的,被逼出来的。在法庭调查中我首先以此为突破点,我开始并没有否定这些口供,只是举出了其中的各种矛盾,当对方被质问得不能自圆其说的时候,就乱了阵角,跳起来了。在慌乱之中,对方代理人极不冷静,声色俱厉地说:"我们重证据,不轻信口供,那些口供都是胡说八道,不能算数。"结果,本来被当作王牌证据使用的口供首先被他自己否定掉了。于是,我立即提请法庭将被告代理人的这些话记录在案,并声明在口供的真实性和效力问题上,原被告双方已经达成共识,请法庭调查下一个问题。口供的证据效力之争就这样结束了。这时,对方才发觉上当,追悔莫及,但为时已晚。由此可见,一些关键问题在交叉质证时必须及时抓住,一旦失去机会或者一朝失误,就容易陷入被动局面。
  再举一个例子,还是刚才我讲的那个行政诉讼案,这个例子发生在二审阶段。当对方的第一个王牌证据——船员的口供被攻破之后,第二个王牌证据是三份电报底稿。海关向法庭提供了船上尚未发出的八份电报底稿,这八份底稿中有三份是最重要的,这三份底稿虽然也是间接证据,但是可以反映出该船具有走私嫌疑。因为按正常手续是从香港运货到越南,在越南办了手续后,不卸货,再从越南转到广西,这样就是合法的,是边贸政策所允许的。而海关扣船的理由,就是认定该船假借到越南的名义,直接驶往广西北海市,这样就会由于没有从香港到广西的合法手续而构成走私。那么,在这三份电报稿的内容中,确实可以反映出从香港直驶广西的嫌疑,至少可以反映在主观上有这种动机。所以,海关将这三份电报稿作为第二张王牌证据。但是经过分析之后,我发现这些电报稿的真实性值得怀疑。第一,这些电报稿是在该船搁浅后草拟的,而在拟稿之前,船上的发报机天线已被风刮断,收、发报已经无法进行。这种情况下拟写电报稿是没有意义的,这种作法违反常理。第二,这八份电报稿都是复印件,海关拒不提供原件。第三,据我方初步调查,这最重要的三份电报稿的拟稿时间是在船被扣押后船员已经失去自由的第二天。这是最大的疑点,若果真如此,这些电报肯定是假的,因为任何人都不会在失去自由的情况下再主动去为自己制造罪证。但是,由于时间紧迫,我们当时无法取得直接证据来揭穿这个伪证。于是,就只能在法庭上斗智,设法在法庭质证中寻找对方的破绽。为了麻痹对方而防止他们说假话,我并不直接提出这个问题。而是东一下西一下地将各种问题混在一起连续发问,在他们摸不清我方思路并且公开嘲笑我的提问不着边际的情况下,我突然清描淡写地问起了扣船的时间和船员第一次被讯问的时间。但是,就在对方准备回答这个问题的时候,被审判长制止了。说是后面专门安排时间调查这个问题。审判长的这个举动,进一步加深了我的怀疑。于是,我在纸上写了几个大字摆在面前,防止在混战中这个问题被漏掉。果然不出我所料,在以后漫长的法庭调查中,我又两次提出这个问题,每当对方要回答的时候,都被审判长制止了。这样,我总共提出三次,被制止三次,但是每次提问都是单独提出,故意避开电报底稿的问题。所以,对方一直没有弄清我提问的真实用意。最后,直到在审判长宣布法庭调查结束的时候,也没有调查这个问题。这时候,我严厉地向审判长提出质问: "审判长,我三次提出扣船时间的问题,你三次制止,表示安排专门时间调查,现在却宣布法庭调查结束,是忘记了呢,还是不想调查?"审判长迟疑了半天,说"可以调查"。我当即要求对方宣读办案记录,结果真是不出所料,是前一天下午两点钟扣的船,限制了所有船员和船长的人身自由,并于当时进行了第一次询问,录了口供,而这三份电报稿的拟稿时间却是在第二天早上八点钟。宣读完之后,对方律师才反应过来,企图改变说法,但是为时已晚。我当即要求法庭将此记录在案,并提请法庭责令对方将办案记录提交给法庭。这一段艰难的调查、质证,终于揭开了电报底稿之迷,接下来,便开始了充分占有主动权的步步紧逼的辩论,攻破了对方第二张王牌证据。
  第三个例子,前年,我在东北办了一个比较大的贪污受贿案,是一个企业家的案子,因时间关系,具体案情我不多讲,只讲其中有一笔贪污16万元的证据问题。公司出纳员证明说,这16万元是她分成若干次送给被告的,每次都是被告指不出纳员到银行取款,取款后不许让别人知道,单独交给被告。但在证词中我发现了几处矛盾,一个是出纳员说:"我每次给他钱都没有留存根",而且又说(在卷宗里反映出来)"我怕他不认帐,所以就把存根都给他了。"这句话是矛盾的。又说: "还有一次是他让我到一个地方去送钱,我不认识那个人的家,是他告诉我如何走法,他在门口接我,也不让我进屋,把钱交给他我就走了。"而在另一次的调查笔录中她又说送钱时看见了屋里有人在打牌,有人在睡觉。更重要的是,我经调查得知,送钱的这家就是她原来的男朋友的家,既然如此,她为什么还需要在被告的指点下才能找到家门呢?根据这些疑点,我坚持要求法庭传这个出纳员出庭作证。法庭调查时,我步步紧逼,穷追不舍地向出纳员发问,结果,她慌乱之中,破绽百出,无言以对,竟在法庭上哭了起来。这时候,我又抛出了一个关键性的反证:我已经查明,这个出纳员最后一次取款的时间是在被告被抓起来之后。举证之后,我当即向法庭指出: "很显然,作为证人的出纳员是不可能到看守所去送钱供被告贪污的。因此,贪污这笔钱的真正罪犯是谁,已经不言自明。"通过这一场质证,得到了一个必然的但又超出了我们律师职责范围内的结果:被告贪污这16万的事实被否定了,但是,作为证人的女出纳员被抓起来了。
  实际上,法庭辩论与法庭调查、质证本来就是不可分割的。两者或者是环环相扣,或者是前后呼应。在法庭审理中如何能够及时、准确地击中要害,不失时机地运用证据,发现、寻找证据或者否定证据,其中确实是有些技巧问题的。在庭审方式改革之后,这些问题会更加突出。
  我再讲一个例子,就是大家都知道的李强律师诉贵州遵义公安局的行政诉讼案。李强是政法大学的教师,也是我的学生,是华联律师事务所的兼职律师。他代理一个经济纠纷案件时,因为遵义公安局非法干预经济纠纷,把他的委托人抓了,他向公安部和高检等部门反映了情况,告了公安局。结果公安打成轻伤害。这个案子也是我代理的,打了两审,第一审胜诉下,对方拒不出庭,是缺席判决。后来对方又提起上诉,二审又维持原判。这个案子的影响是比较大的,国内外律师纷纷通电声援。在二审开庭时,对方有一个代理人还是有些论辩水平的,准备很充分,口才也不错。他们精心策划后制造了一个抓李强律师的借口,说李强律师唆使委托人进行诈骗,但在法庭质证中这个谎言被揭穿了。在法庭调查中我问了几个问题:第一个是公安局对李强立案的时间,对方回答是1994331日。过了一会儿我又问,公安局认定李强涉嫌诈骗的根据是什么?他回答是李强唆使委托人转移赃款。第三个问题我又问他认定李强唆使委托人转移赃款的根据是什么?对方回答是根据他的委托人即案件当事人韩X X的供述,说韩X X供认是李强让他转移的。三个问题全问完了之后,真相就已大白。因为韩X X即李强的委托人被抓走的时间是199447日,而他们对李强立案时间却是331日,这里明显发生了时间倒置的问题,因为委托人供述李强唆使转移赃款在后,对李强立案在前,所以,对李强立案根据的谎言不攻自破。在接下来的法庭辩论中,我在代理词中列出了一份对方在李强案中详细的活动时间表,前后一对照,破绽百出。这时候,对方已经没有任何反驳余地了,因为他们犯了一个无可挽回的错误,而这个错误——时间差,被我及时抓住了。后来,《中国青年报》等一些报纸在报道这个案件时把这个时间表也登了出来。像这些关键性的问题,千万不能忽略,不仅要抓住不放,而且还要及时,不可错过时机。
  三、深入浅出,生动形象
   法庭辩论是一场关于事实、法律和理论的争论,常常会涉及到一些复杂、疑难的理论问题。同时,由于辩论的对手不同,有时候简单的问题也会变得复杂化。在这种情况下,在有限的时间内能够有针对性地使一个复杂的理论问题深入浅出,往往会收到明显的效果。
   在前面提到的朱佩金案中有一个涉及法庭辩论的典型例子。其中有一笔指控被告诈骗20万,理由是被告人制造两个假文件实施诈骗。两个假文件是什么呢?其实是两封便函。这两封便函的内容是完全真实的,惟独查不清的就是这两封便函怎么出来的,被告说是单位的书记兼经理(一把手)让他写的,起草了以后,拿到文印室打印后盖章,公章确实是真的,也有这回事,只是没有备案,文印室没有底稿。实际上地区的一个林产公司没有那么严格的程序,没有备案也并不希奇,由于是一把手让他起草的,他又让文印室打印的,所以文印室的人不能证明是一把手亲自对他说的,一把手又没有书面指示,更重要的是一把手死了,死无对证。所以公诉人和法官都一口咬定这是假文件,他有一百张嘴也说不清。就这么一个问题,庭上调查了近一个上午,还是说不清楚。我一再讲,真假的区别关键在于内容是否真实,伪造是指虚构事实,现在已证明了文件的内容是百分之百的真实,充其量就是文件怎么形成的说不清楚,退一步讲,即使是他私自搞的,但他没作假,是真实的,这就不能说是"伪造",不能说是"假文件",所以,不能成为认定诈骗的根据中在法庭辩论中,任凭我从事实、法律和理论上反复论证,也还是无法说服对方。正当我感到哭笑不得,无可奈何的时候,急中生智,打了一个比喻,我说: "私生子是不是假孩子?如果公诉人认为私生子就是假孩子,那么认定这两个文件是假文件似乎情有可原,否则就没有理由认定这两个文件是假文件。私生子无非是程序不合法,但生出来的仍然还是人,除非是狸猫换太子,才能说是假孩子,只要生出来的是人,你就不能说孩子是假的。出乎我的意料,这句话真的起了作用,法庭上的真假文件之争就此结束。休庭以后,很多人心悦诚服,法官也认为这个比喻用的好,采纳了我的辩护理由。后来省高院刑庭庭长还专门对这个比喻大为称赞,认为有些情况下用这种恰当的比喻比讲道理更有说服力。应当说,这种比喻很通俗,也谈不上文雅,但有的情况下它就起作用。也难怪,在那种紧张激烈的辩论中难免有人一时反应不过来,但"私生子"这样的一个比喻却很容易点中要害,既通俗,又有效果。可见,生动形象的比喻往往会取得意想不到的效果,它可以使一些理论性较深的问题深入浅出,通俗易懂。
  四、语言表达要注重方式
  在法庭辩论中,还要注意语言本身的表达艺术,其中很重要的一条,就是让人家听得进,听得懂,给人家留下反应和理解的余地。大家都知道,语言的连贯性是很重要的,做律师的不能结结巴巴,张口结舌,要连贯地表达一种意思。但反过来切不要忘了另一条:要给人留下理解和琢磨的余地。律师的口才在法庭上是需要充分表现的,但滔滔不绝、连珠炮似的发言并非是贯穿始终的惟一方式,这一点我的体会非常深。因为我是教师出身,所以非常注重讲课的效果,比如,讲课时我要看学生的表情和反应,因为我讲的是我已经理解的甚至深思熟虑的内容,可人家听着却是新的东西,那么,要不要让人家思考一下?要随时根据听众的反应来调整自己讲授的内容和速度,不能强求别人的思维跟你一块走,谁的脑子是计算机?有的人只顾自己不顾别人,像机关枪一样一路小跑地讲下去,自我感觉很好,可到头来别人却什么也没听进去,白说了。所以我们一定要明确,我们说话的目的是给别人听,一定要留下充分的余地去让听者反应、理解和思考。否则人家连听都听不懂,又怎么会接受和采纳你的主张?所以,我们的语言表达应当丰富多采,应当有针对性地变换语速和语调,有时甚至需要一定时间的停顿,让人家重视你的话,琢磨一下你所讲的内容,这样才会使你的语言具有一种磁性,才会使别人愿意听,听得懂,能够品出味道,从而能够专心地听下去。这时候,你的发言就会有感染力,就会有魅力,就会收到最佳效果。我曾有幸遇到过几次精彩的法庭辩论,虽然双方争执到了白热化程度,但每当我发言的时候,全场鸦雀无声,真是静到了连地上掉一根针都能听到的程度。这种气氛首先是由我讲话的内容和方式创造出来的,继而又为我更充分、更自如地表达自己的意思奠定了基础。所以,人们会认真地听我讲的每一句话,我又会在高度放松的境界中充分地敞开思路。当时,我本人和听众,包括法官和另一方当事人似乎都忘记了时间,没有人打断我,直至我发言结束的几十秒钟之后,才突然打破了沉默。我感到,当法庭辩论达到了这种气氛的时候,可能就接近了最佳状态。当然,这种情况并不多见,我只是有幸遇到几次而已,但这应当是我们努力的目标。
  我也遇到律师辩论的两种极端现象:一种是张口结舌,说话没有逻辑性,词不达意,别人听不懂,这当然不好。另一种是说得很利落,很洒脱,但就是太快,又太平淡,不给人以思考的时间。这有什么用呢?你说十句话,可人家却什么也没听进去,与其这样,还不如说一句让人永远也忘不了。可见,发言要注重效果,不能只图自己痛快。否则,就无异于吵架和发
泄,就背离了辩论的目的。
   五、说理也要讲究策略
  法庭辩论中,既要重说理又要讲策略,在关键时刻要善于选择最容易使人接受的理由和辩论方式。在辩论的时候我们可能有很多的道理,但是如何表达?选择什么样的落脚点才会使对方易于接受?这一点非常重要。有时法庭辩论很激烈也很精彩,但水火不相容,双方陷人僵局,又确有各自的道理。在这种情况下,如果仅仅是各执一词,一味僵持下去,也并不见得总是上策。反过来,如果能够不失时机地跳出圈外,找到一个有可能打破僵局的新的思路作为切人点,侧面迂回地发起新的攻势,却很可能取得成功。
  例如,不久前我在江苏办了一个受贿案,是同邓斌非法集资案相关联的。邓斌案中不是有五朵金花吗?其中第三号人物(被判死缓)是此案的行贿人黄某,我的被告是受贿人,是当地的一个领导干部,也姓黄。被告托黄某买了一处房子,价值12万元,他没有给黄钱。被告供称,因为他只有9万元,不足以支付房款。所以,他将9万元作为集资款交给黄,待集资返利后就会远远超过12万元(因集资利率很高),再用这钱补齐房款。后来黄将房子手续办了,钥匙交给了被告。这时被告感到房子比较贵,找到了更便宜的房子,于是他没有办房产证,也没有住进去,房子一动没动,同时,他又找好目标,打算把这房子转卖给别人,他另买的一处房子也联系好了,后来就把房子钥匙还给了黄某。但是,在此期间该房的钥匙已经在他手里放了一年多。起诉书认定他受贿了这套房子(12万元),主要理由是:第一,买房没有交钱,集资款和房款是两码事。第二,钥匙在他家放了一年多,退还钥匙是在邓斌案发之后,是为了掩盖罪行。这件案子可以说控辩双方在证据上都比较欠缺,如果按照无罪推定原则来适用证据,作无罪辩护还是比较容易的,但在目前情况下就相当困难。针对这种情况,我在第二轮辩论中就采取了一种新的思路:我首先客观地摆出了控辩双方对此案认识的两种截然相反的思路,而后再对此两种思路作以分析。我指出,按控方思路去分析, "被告为什么要黄某以自己妻子的名义买房?为什么自己有9万元却不交房款而交了集资款?为什么房子钥匙在你手里放了一年多?为什么归还钥匙发生在邓斌案发生之后?如果将这一系列问题联系起来,站在控方的角度,越分析越是受贿。"反过来,我又从辩方的角度提出了另一种被告不构成受贿的思路。然后指出,从这两套完全相反的思维模式来看,虽然见仁见智,各有理由,都有符合逻辑的一面。但是,在这两种可能性之中事实却只有一种。因此,如何认定,以什么原则来认定被告的行为性质就成为问题的关键。首先,第二种情况(辩方的思路)比第一种情况有更多的证据支持,更有说服力。其次,退一步讲,即使前后两者分量相等,那么,在控方的思维模式和证据不具备排他性,从而无法否定辩方证据和思维模式的情况下,也同样是不能作出有罪认定的结论的,至少是证据不足,而证据不足就不能认定有罪。我这种辩论方式超出了公诉人和法官的意料,但是效果很好。庭上公诉人顿时感到无法反驳,休庭后公诉人表示我的理由确有一定道理,值得考虑。法官态度则更明朗,采纳了无罪辩护的意见,并明确表示辩护意见精彩而客观。所以,有时候讲点策略换一种方式还是非常必要的。
  六、把握主攻方向,切忌偏离主题
  在法庭辩论时,还要注意一个十分重要的问题,就是一定要把握住自己的思路和主攻方向,不要让对方牵着走,以免误入歧途而不能自拔。有时候,对方会有意识地避实就虚,转移话题,然后攻其一点,不及其余,达到改变辩论主题的目的,这时候一定要反应敏捷,切勿上当。
  两年前我在广西玉林办了一件133名客户集团诉农业银行的期货纠纷案。这个案子影响也比较大,国内10余家报纸曝光,新华社发了国内动态清样。基本案情是农行与外商合作搞非法外汇金融期货交易,结果加拿大外商把钱全骗走了。这案子开庭前对方没有提交答辩状,我当时就有察觉,估计到他们可能要搞突然袭击,但袭击的方式和内容我却无法预料。这次开庭是比较热闹的,我方是一百多个原告,5位律师,因为除了我代理集团诉讼之外,还有其他的共同原告单独委托的律师,对方是两个被告3位律师,再加上十几个诉讼当事人和诉讼代表人,庭上一共坐了20多人,简直是一场混战。应当说,对方的律师阵容是比较强的,其中主辩的就是法大毕业的研究生。不出所料,答辩一开始对方就企图转移话题。原告起诉的是他们非法经营外汇期货,经营中有大量欺诈行为。可对方一开口就讲他们根本没有经营外汇金融期货,他们搞的是外汇见证业务,然后就大谈见证业务的内容,见证业务与金融期货的区别,简直就像作学术报告。有的律师一时反应不过来,就想着这个话题去同他辩。我立即识破了对方的意图,是想改变主题,金蝉脱壳。而且,我对外汇见证业务并不熟悉,如果跟着他的思路去理论,势必陷于被动。所以,我在辩论时立即跳出了外汇见证业务的圈子,针锋相对地直奔主题。我首先宣读了广西自治区有关部门的几份文件,指出,这些文件已经明确定了玉林农行非法经营外汇期货的基本性质,所以,关于被告开展业务的性质和内容已经不存在争议。然后指出,关于外汇见证业务的内容及其与外汇期货业务的区别问题与本案无关,如果作为学术探讨可以专门安排时间,但在法庭辩论中无此必要,除非法庭同意把开庭变成学术讨论会。这样一来,终于破了对方突然袭击、避实就虚的招数,使辩论的基调回到了主题。如果当时稍不慎重,只是出于急于反驳的心理,顺着见证业务与外汇期货业务两者区别的思路去辩论,就会被引入歧途,不仅扭转了辩论的主题,而且会使自己陷入一个陌生的领域,造成被动。
  七、法庭辩论中的应变能力
  在法庭辩论中,常常会遇到一些意想不到的情况,对于这情况如何应付?这确实是对律师应变能力的考验。在法庭上,有些情况是不可能提前做好准备的,所以,应变能力对于律师来说非常重要。《三国演义》中孔明说郭嘉:"坐说立议,无人可及,临机应变,百无一能。"就是说郭嘉没有应变能力。可见,缺乏应变能力的只能做谋士,不适合做律师。
  我在1990年至1993年承办的那个"河北省企业家商禄"案,就出现过这种情况,这个案子影响较大,好多报纸都报道了,《民主与法制》曾连载八期,题目是:"著名企业家商禄为何被数罪并罚",这个案子历时3年,从有期徒刑十八年打到无罪。商禄案开庭审理时曾有过这样一段插曲:公诉人借发表公诉词的机会,宣读了一篇文革期间大批判式的文章,历时50分钟,严重地污辱了被告的人格。商禄当时是59岁,公诉词从他十几岁上初中时开始,分析他所谓的犯罪思想根源,例如从十几岁开始,就借人家钢笔不还,占小便宜,从而养成了爱占便宜的恶习,所以导致了贪污公款。还说厂里有句顺口溜"商禄说话十句话九句空",甚至讲厂里许多女工都被他玩弄了,完全是个大流氓,如此等等,罗列出一大串罪状,但是一件具体事实都没有。当时商禄气得脸都白了,我与另一位律师也感到十分气愤。这种情况我们是万万没有料到的,如果不加驳斥,就等于放任,难以维护被告的合法权益,而且会使被告因心理严重失衡而过于激动,影响审判效果。可是驳斥的角度又不好选择,因为他打出的旗号是分析犯罪根源。所以,当时我确实是既气愤,又紧张,真是有些无可奈何的感觉。后来,我强制自己冷静下来,考虑对策,终于找到了反攻的突破口。对方花了足足50分钟,洋洋洒洒地宣读这篇精心撰写的杰作,然而,这50分钟也给我留下充分思考的时间。公诉词不仅充满了污辱性的语言,而且还列举了一大堆起诉书中没有指控的"罪行",按照公诉词的说法,其中有些行为不仅已构成犯罪,而且比起诉书中指控的罪行还要严重。于是,我把其中的一些内容和数字迅速记下来,这些内容成了我驳斥对方的重磅炮弹。在开始辩论的时候,我针对公诉词首先作了一些一般性的驳斥,比如法庭上控辩双方应有的态度,公诉人的立场,公诉人和辩护人的关系和地位等等。进而指出:"法庭既不是控辩双方互相攻击的场所,也不是控方污辱、攻击被告人的场所,法庭上的每一句话都要有事实和法律为依据,'十句话九句空',空在何处?必须拿出事实来。难道顺口溜也可以作为公诉词的内容?也可以作为指控犯罪的依据吗?如果可以这样做,那么,'以事实为依据,以法律为准绳',岂不成了一句空话?"最后,我直指要害,点中了对方致命之处,我重复了公诉词中列举几项已经足以构成犯罪的却又在起诉书中没有指控的事实。严肃的指出:"上述行为早已经构成犯罪,而且犯罪的程度远远超过了起诉书中指控的其他罪行。但是,对于这些罪行公诉人却没有向法庭提出指控。原因何在?这个问题公诉人必须作出解释。辩护人认为,这种解释只存在两种可能:要么是公诉人袒护被告,避重就轻,在起诉书中回避了更加严重的罪行,若如此,就是徇私枉法;要么就是公诉人无中生有,污辱诽谤,将莫须有的罪名强加到被告身上,借发表公诉词之机肆意贬低被告的人格。除此之外,不可能再有第三种解释。因此,公诉人对此必须承担责任!"这个问题,的确是个要害,一旦抓住,对方是无法解脱的。因为他无法作出解释。你说人家构成那么多犯罪,你为什么不起诉?这样一来一下子扭转了整个局面,法庭上一片骚动。休庭后,十几名旁听的记者找公诉人要公诉词,但公诉人就是不给。此后,任何人都再也没有见到这份公诉词。
  我对这个例子的体会是,遇到突然情况时一定要冷静,应变的前提是冷静,如果缺乏冷静,就难以找出应变的对策。这件事在开始时我就不够冷静,只是感到气愤加紧张,而且是越气愤,越紧张,真是有点发懵的感觉。如果继续懵下去,肯定会十分被动,幸好我终于冷静下来了。反过来,一旦你找到了反击的对策,对方就会陷入尴尬的境地。所以,换一个角度来讲,当你进攻的时候也不能盲动,不能没有退路。否则,反倒蠢引火烧身,自找麻烦。
  又如在东北那个企业家的案子中,就是那个出纳员做假证的案子,在法庭辩论结束之前,也有一个小小的插曲。那个公诉人的辩才是很不错的,在当地很有名气,在整个辩论过程中思路都很清楚,但是在最后却出了一点问题。在最后一轮辩论中,我指出,认定被告有罪的证据明显不足,但被告在经济问题上确有错误,这一点辩护人并不否认,被告作为一名企业管理者,在改革的大潮中放松了警惕,确实犯了一些很严重的错误,对此应当引以为戒。我是从宏观角度来谈这个问题的,意思是要分清犯罪与错误的界限。结果公诉人不加思索,自以为抓住了我的话柄,立即反击说:"看来,连辩护人都不得不承认被告确实犯有严重的错误,问题不是很清楚了吗?既然如此,还有什么好辩的呢?"大家想一想,这句话纯粹是自找麻烦。这句话本来是多余的,完全可以不讲,他只是想找个漏洞攻我一下,结果反把自己绕进去了。当然,我也可以不作回击,但作为律师在那种情况下似乎不该放过反击的机会。所以,我立刻回答:"我非常赞同公诉人刚才所说的一番话,不能否认,被告人确实犯有非常严重的错误,但是必须提醒公诉人,错误不等于犯罪。"话音刚落,听众席上立刻反应过来,我听见前排有人说:"掉进去了,掉进去了!"意思是说,公诉人掉进自己的圈套了。很明显,错误与犯罪怎么能混为一谈呢?可见,在关键的时候,一句话被抓住了,就显得特别被动,这一点是很值得注意的。当然,这种例子中的失误并不会涉及什么实质性的问题,纯粹是一些技巧。但有时在不失体统的情况下,利用某些技巧来取胜,还是可以收到一些辩论效果的。但是,在法庭上一定要避免人身攻击,切忌用恶劣的语言攻击对方,这一点我是很不赞同的。作为律师,应当看重自己的身份,也应当尊重别人。
  我也时常遇到在法庭上恶意攻击的现象。有一次我在江苏某地办案,我们四个教授出庭,办一个共同犯罪的案子。公诉人在法庭上拍着桌子说我们四个教授连起码的常识都不懂,语言十分尖刻。面对这种情况,我们都没有采取以牙还牙的做法,而是用一些得体的语言予以回击。这个案子辩论的焦点是强奸的概念,因为它涉及到强奸的次数。这个案子有8个被告,强奸、轮奸了很多女孩,确实是一起恶性案件,但起诉书认定的事实和证据出入很大。这些被告年龄都不大,多数是20岁左右,有的还不满18岁,大多数是汽车司机。他们开着车领着一些女中学生出去玩,玩的当中,有的没有发生关系,有的是自愿发生两性关系,有的确实是强奸。但是起诉书认定,凡是一起去玩并发生关系的都是强奸,没有发生两性关系的也是共犯。公诉人坚持说,在这些被告中玩的概念就是强奸,所以认定强奸的人数和次数很多。这种认定是很不严肃的,而且在辩论的时候语言十分尖刻。针对这种情况,我与人民大学的周振想教授商量一下,决定就在""的概念上展开辩论。我们从事实、证据和法律依据等各个方面,轮番论证了""与强奸的本质区别,当然也时常点出对方所暴露出的一些真正的常识性错误,指出了究竟什么问题才属于常识。这场辩论的确使对方显得很不自在,收到了反击的效果。但是尽管如此,我们并没有使用过激的言辞。我认为,对于律师来讲,一个很好的素质很重要,包括人格素质、语言素质、心理素质等等都非常重要。不能为了一时的痛快而有失你的身份,使人觉得你没有层次,没有涵养,没有深度。
法庭辩论技巧 之六
  第六个问题 赢得法庭辩论的理论基础和工作基础
  前面我支离破碎地谈了一些辩论当中的技巧问题,既不全面,也不一定科学,仅供大家参考。现在我要谈的是,技工归技巧,它毕竟只是赢得法庭辩论的因素之一,而并不是赢得法庭辩论的基础。那么,赢得法庭辩论的基础是什么?首先,要有扎实的理论功底,你没有理论功底,你就要犯错误,你再有技巧也没用,只是哗众取宠,只是嘴上功夫。其次,要有扎实的工作基础,就是说要充分地调查取证。你没有证据作基础,凭什么去辩论呢?有些律师连案卷都不看,被告也不见,大致了解一下情况后,就上法庭去辩论,效果如何他不管。我听说有这样一个律师,卷宗不看,被告不见,什么时候见被告呢? 在开庭前几分钟把被告提来的时候同被告说几句话,就视为会见被告。出庭时连辩护词也没有,就是在法庭上跟人家耍聪明、斗嘴,这是极不负责任的。你没有深厚的理论基础,口才再好也没有用,即使你是个演讲天才,你也讲不出真正有深度的理论内容和法律依据来;你没有调查研究,没有取证,也讲不出事实依据来。所以,当你在法律依据和事实依据都很缺乏的情况下,你再能讲也是毫无意义的。希望同行们一定要注意这个问题。法庭辩论是一种技巧,但在这个技巧的背后,有大量的工作要做,同时,还要有深厚的理论功底和工作经验为基础。要不然,你这种技巧是没法发挥出来的。前面我曾经讲过,在法庭辩论的某些关键问题上,用一个恰当的比喻,就能起到很好的作用,比如我刚才说的私生子不是假孩子的比喻,确实产生了意想不到的作用,类似的情况我想大家都有可能遇到过。重要的是,当遇到这种情况时,你能否运用自如?因为这种情况往往是事先无法预料的,我当时没有想到,是逼出来的。但逼出来的前提是什么?是理论基础。如果没有理论基础,一旦说错了,那就了不得了,就会弄巧成拙陷入极大的被动。
  现在我介绍几个在这方面可以引以为戒的例子,供大家参考:
  例如,前面讲到的商禄案中,有一个非常荒唐的贪污情节:商禄率先搞承包,救活了一个企业,采用的方法是:他发动全厂职工缴纳承包风险股金,按风险金的比例承担风险和分红。风险金数额分成几个等级,工人最少,只有几百块钱,他个人最高,要缴1万元。当时,他拿不出那么多钱,他就在大会上表态,他用全部家当作抵押,如果不够,再用四个子女的家当作抵押。由于经营有方,第一年年底就盈利了。厂里成立了一个班子,研究分红的问题,关于如何给商禄分红还专门做了研究,后来决定,虽然商禄的风险金没有缴足,还是应当按照全额计算比例分红,因为他已经用财产作了抵押,如果亏损了,他同样也是要全额承担风险的。就是这么明显的一个问题,却被指控为贪污,说他贪污了那笔分红款,理由就是他没有缴足风险金。在法庭辩论时,我一再指出公诉人在此问题上混淆了民事法律关系与刑事法律关系的界限,因为,首先这笔分红款的取得是公开的,经过认真研究的,不存在私自侵吞或占有的问题。其次这笔款的取得是合理的,符合风险与利益对等的原则。退一步讲,即使这笔款不该得,充其量也是民事上的不当得利,根本不存在贪污问题。这个问题本来是非常简单而明确的,但公诉人却纠缠不休,不依不饶。后来,他很自信地打了一个比喻。他说:"其实,这个问题很简单,打个比方说,我们大家都把鸡抱到一个地方去下蛋,人家的鸡都抱去了,你的鸡还没抱去呢,你就去找人家收鸡蛋,这不是贪污是什么?"这个比喻恰恰使他自己栽进去了。大家想一想,这种行为怎么会构成贪污呢?这种时候我当然不会放过反击的机会。我当即指出:"关于分红款的问题,我本来打算从民事法律关系与刑事法律关系的界限上作以进一步的分析,现在看来已经没有这个必要了。因为公诉人刚刚讲过的'鸡生蛋'的故事已经非常生动、非常准确地证明了自己的错误。很显然,'鸡生蛋'的故事反映的内容恰恰是典型的民事法律关系。可见,公诉人在分红款问题上所犯的错误正是在这种错误认识的支配下形成的,由此看来,公诉人的错误也就不足为怪了。"
  这个例子充分说明理论功底的重要性。理论功底深的人,是不会犯这种错误的,如果他自己都搞不清楚,犯这种错误就毫不奇怪。
  还有一个更典型的例子,又回到刚才讲过的行政诉讼案。我在前面不是讲过,越南的货船是在分航点之前,在偏离国际航线避险时被查获的吗?所以,我在法庭辩论时强调说,"既然船还没到分航点,你怎么能断定它是去越南还是广西呢?认定走私必须以一定的行为事实为依据,在走私的行为事实还没有发生之前,就认定是走私,显然是没有根据的,纯属主观推断。"这时候,对方律师打了一个更加可笑的比喻。她用嘲笑的口吻对我讲:"被上诉方代理人怎么会连这一点常识都不懂?比如说贼进了屋,还非得等他拿了东西才能确定是贼吗? 他只要进了屋就已经是贼了。这么简单的道理还值得一辩吗?"当时,对于这种说法我简直是哭笑不得。不客气地讲,我感到对于这种无知的比喻如果不加纠正简直就是一种失职,就是对不起良心。所以,我抓住机会,很不客气地反击了一番。我说:"上诉方代理人所讲的'贼进屋'的故事非常深刻而又生动地反映了被上诉人在本案中贯穿始终的思想脉络。首先,我提醒一下,最高人民法院《关于处理盗窃罪的若干问题的解释》刚刚公布,建议被上诉人代理人先认真学习一下这个司法解释,做律师是不能忽视学习的。俗话说得好,'捉贼要捉赃,捉奸要捉双'这句话甚至连小孩子都知道,掏包的还要按住手腕才能认定盗窃呢,我实在无法想像,进了屋,没拿东西也是贼,这样的语言居然也会出现在法庭上!"接下来,我进一步指出:"'贼进屋'故事的真正荒唐之处还并不在于'进屋是贼',因为对方代理人刚才所讲的是''只要进了屋,没拿东西也是贼。所以,事实上她把对贼的定性又向前推进了一步,就是说在进屋之前就已经认定是贼了。这种逻辑如果可以成立的话,恐怕只有一种例外,那就是:除非那个屋是贼屋,不是贼不往里进。否则的话,怎么能还没进屋就认定是贼呢?"接着我开始进一步发挥,指出"'贼进屋'的故事讲得非常好,因为它充分暴露了上诉人的思维方式和违法行为的思想根源。从违法扣船到制造伪证,直至在法庭上的种种表现,一切都是先人为主,主观推定,就像丢斧子的人一样,把别人都当成偷斧子的人。正是在这种思想支配下,人为地杜撰了一部推理侦探小说。所以,上诉人在法庭上所讲的纯粹是一部推理小说,根本没有事实,更没有法律依据。"说实话,我这一席话讲得比较尖刻,但这也是被逼无奈,因为对方讲话实在太难听,太过分,而且太荒唐。
  "鸡生蛋""贼进屋"这两个例子反映了同一个问题,就是理论知识的重要性。如果你理论功底深,即使再紧张、再慌乱,也不会出现这种明显的错误。如果你理论知识不足,功底太浅,临场发挥时犯错误就在所难免。而且,你一旦出现错误就容易紧张,就容易乱了阵角,乱了方寸。这是一种连锁反应,而且是合乎规律的连锁反应,这种现象在法庭辩论中经常可以遇到。所以,有时候主动者越战越勇,失利者节节败退,就是这种效应造成的,这也属于一种心理效应。这种效应与讲课的效应很相似,因为我是做教师的,对这一点体会很深。当你讲课效果很好,学生愿意听的时候,会越讲越好,发挥得很充分。反过来,当你讲得不好,尤其是当你察觉到下面出现不满情绪的时候,你就会紧张,甚至会越讲越糟,比你原有的水平还要差得很多,这种情况与法庭辩论中的状态是同一个道理。避免这种现象发生的前提就是理论基础。所以,理论基础至关重要,它是赢得法庭辩论的前提,是发挥辩论技巧的基础。广义上讲,也可以说它是法庭辩论技巧的一部分。
  但是,话又说回来,法庭辩论并不是一件容易的事情。因此,谁也不敢自称是常胜将军,理论功底深的人,也不见得没有失利的时候;理论和辩才两者具备的人,也同样不能排除失利的可能。记得有一次在人民大学讲座,学生向我提了这样一个问题:"您认为有一天您会不会输给您的学生?"我回答说:"我毫不怀疑,一定会有这么一天。而且,这一天正是我所期待的。我并不会因此而感到惭愧,相反,我为击败我的学生而自豪;同时,也为我自己感到自豪,因为我教出了能够击败我的学生。"既然法庭辩论中暂时的失利是难免的,那么,在出现这种局面的时候,如何控制和扭转呢?这就是我要涉及的下一个话题:法庭辩论中的心理素质问题。
法庭辩论技巧 之七
  第七个问题 良好的心理素质是赢得法庭辩论的重要因素
  心理素质方面包含的因素很多,就我个人的体会而言,最突出的一点就是自信。记得有一次在政法大学讲座时,学生问我:"您成功的秘诀是什么?"我说,"我不敢说我已经取得了成功,我只是在不断地争取成功,如果让我谈争取成功的感受,那么,我个人的感受是努力加自信。"我的回答不一定恰当,但我的体会确实如此。在生活中没有自信是不行的,在法庭上更是如此。有一个比喻不知道对不对?当我在舞台上表演的时候,我的感受是目中无人,这样我就能进人角色,不受干扰。相反,如果我总是想着台下的人比我强,谁会挑我的毛病,我就会心慌意乱。当我在讲台上讲课的时候,我的感受还是目中无人。否则,我也会过于拘谨,放不开思路。当然,我所说的目中无人并不是看不见人,而是讲一种自信心。我说句话请大家不要介意,既然我现在在这里讲课,我就觉得我现在比你们强,至少在某个问题上如此。反之,如果我觉得你们都比我强,那我肯定就底气不足,就要慌张,就讲不好。诸位不要觉得我太狂妄了,不是这个意思,谦虚与自信并不矛盾。反过来,诸位要是上来讲,首先你也要建立自信心,你上来讲,我到下边去听,首先你要认为比我强,这样你才能有自信心,要不然你就讲不好。同样道理,在法庭上我也是这种感受,因为法庭也是一个舞台,也是一个课堂,至少我感觉是这样。当有很多时候,失败的原因就是缺乏自信心,包括我们的一些教授在内,常常由于缺乏自信而在法庭上失利。有些人的理论水平很高,但一旦有一点失误,就乱了阵角,就像计算机的程序被打乱了一样,死机了,这时候必败无疑。所以,自信心是保持良好的竞技状态,控制和扭转法庭气氛的重要心理支柱。有了这个支柱,天就塌不下来,出一点点的偏差并不可怕,而支柱一倒,必然天塌地陷。
  自信心可以使你保持一种良好的心理状态,这样你就能充分发挥你的应变水平,善于应付各种环境和场面。由于我国的司法环境并不尽如人意,所以,有些案子该输的不一定输,该赢的不一定赢,特别是当这种迹象在法庭上显露出来的时候,就可能影响你的情绪。在这种情况下,自信心会帮助你解脱困境。我曾经对学生讲,律师办案子,赢,要赢得光彩。输,要输得潇洒。就是说:赢,我不是乱赢的,我不是靠拉关系,走后门,搞不正当手段赢的;输,要输得潇洒,因为输的因素很多,不能都怪律师。也许当事人本身就没理,律师又不能光打有理的官司,没理的,我们要给他提供必要的法律帮助,最大限度地维护他合法权益的一面。所以,输了官司不等于一定是失败。更重要的是,由于各种案外因素,本来有理的官司也会输,这就更不能怪罪于律师。所以,只要我们在任何情况下都能充满自信不乱方寸,充分发挥了才智,尽到了责任,该说的都说到,该做的都做到,即使输了,也是虽败尤荣,照样潇洒。但是,作为律师,你不能在法庭上输得狼狈不堪,不能被人家驳得张口结舌,体无完肤;更不能强词夺理,胡搅蛮缠;那样就输得不够潇洒了。例如,在前面提到的那件告海关的行政诉讼案中,虽然我们二审败诉了,但我并不觉得有什么不光彩。我的学生曾经写了一篇文章,叫作《田教授潇洒走麦城》,就是写这个案子。确实,这个案子办得很成功,而且法庭辩论也很精彩,直到现在,它被我视为精品。虽然二审输掉了,但我认为该赢,不该输。所以,任何时候我都可以大言不惭地谈论这个案子,我认为输得很潇洒。相比之下,对方虽然赢了,但赢得并不光彩,而且法庭表现也并不出色,那就并不能算是成功,也没有什么光彩。
  说到这里,我想谈谈:律师的责任感和事业心。
  这应当算是题外话,但我想也许并非多余,因为做律师不仅需要有水平、有技巧、更要有责任感和事业心。否则,你能力再强也做不成好的律师。今年四月份,中央电视台《东方之子》节目采访我的时候,要我谈谈好律师的标准,我说,一个好律师不仅要有水平,有能力,还要对当事人高度负责,更要有一份社会责任感。所以,律师不能光靠技巧吃饭,一个没有责任感的律师无法取得委托人的信赖,时间长了,水平再高也没有用武之地。一个有责任感,有事业心的律师,就会对他所承办的案件高度负责,就不会轻易放弃他所追求的目标。我觉得,每一个律师都应当有自己的精品和杰作,有些案子,该做的你都做了,似乎是无可指责的,但不一定是完美的。如果再做一步,再做两步,就可能取得成功,那你就应当再做下去,我的感受就是这样。当我承办一个案子的时候,特别是一个典型的案子,如果没有做好,我就觉得我的一件作品没有完成,总是耿耿于怀,甚至当事人都觉得没有信心了,不想打了,我还念念不忘,不想放弃,因为作品没有完成,总是感到遗憾。只有把它做好了,或者我所有的努力都尽到了,我才能不后悔,不遗憾。我想,只有这样才能做出精品来,才能做出成绩来。所以我对学生说:"做律师怎么样才能做得最好,我也说不准。但我有一个感觉:就是当你办一件案子办到了忘我的程度,忘记了功利,忘记了艰辛,忘记了风险,忘记了别人怎么说,忘记了各种其它因素,你就是为了办好这个案子而不遗余力地工作,就像是为了完成一个作品一样,一定要把它做到底的时候,那就会达到一种出神入化的境界,那就是做律师做到家了。"这种感受不知道对不对,反正我是有这种感觉。我认为,你既然当了一回律师,一辈子也好,几年也好,总之你在律师的舞台上走了一遭,你就应当有几个得意之作,哪怕是一个也好,也不枉做了一回律师,也是自己的一种欣慰和自豪。
  这一次我又在河南碰到一个案子,也是当事人家属拿着报纸来找的。本来不想接,因为案子实在太多接不过来了,但发现太有典型性,只好接下来。被告是桐柏县县长,一审认定他受贿12万元,判14年。我阅卷之后,同被告在看守所里谈了整整一天,发现又是一个错案。这个县长是个难得的人才,有极强的事业心,忍辱负重,为了改变桐柏县的落后面貌,做了许多工作,并没有中饱私囊。而且这个人说起话来口若悬河,字写得漂亮,文采也好。就这样一个能干实事的县长,被判了14年。这个案子难度很大,是河南省反腐败的典型,翻起来谈何容易?但是,一碰上这种事我就觉得难以超脱,就想把它打到底。一审开庭时,有一个很感人的场面,一审是在离他本县两百多里地的另外一个县开庭,开庭后,近千名农民围着囚车鼓掌、叫好,说我们不怕你受贿,我们就要你去我们县当县长。这个场面是非常奇怪的,想一想,在老百姓对贪污腐败切齿痛恨的情况下,为什么能够对这个县长这么拥护和信任?这个问题不是很值得深思吗?据说他的法庭陈述非常感人。确实,他拿了12万元的好处费是不假,但他并没有揣入个人腰包,而为了改变桐柏县的落后面貌,他身为县长却代替厂长、经理去跑项目,拿着这笔钱到处烧香磕头去了。并且,他拿这笔钱的数量、用途都向县委书记汇报了,县委书记同意了,并且直到今天,县委书记还证明这个事实。在这种情况下,还要认定他犯了受贿罪,怎么能说得过去呢?这个案子究竟能不能翻过来?我也没有把握,但我是下定决心了。大家知道,这种案子是没有什么经济效益的,但是律师应当有一份社会责任感。否则,正义如何伸张?法制如何健全?社会如何发展?从另一个角度讲,这种典型、疑难的刑事案件也是很能锻炼人的。有些律师包括有些学者在内认为刑事案子最好办,说这种话的人是他根本就不懂什么是刑事案。刑事案是律师的看家本领,办刑事案子付出的劳动最多,要求律师的素质也最强,是对律师基本功的一种锻炼。当然,在目前条件下,律师特别是专职律师单纯地只办刑事案是有一定困难的,因为要考虑生存、发展,要考虑经济效益。但是却没有理由鄙视和放弃刑事案件,这样对律师事业和律师自身的发展不利,将来也不能放弃刑事案件,而且从长远观点来看,它是维护人权最基本的一项内容。
  我在许多场合讲过,在中国现阶段做律师是最难的,比什么时候都难,比哪个国家都难,律师的苦衷太多了。这一点不仅我的体会很深,大家的体会都很深。但是大家必须看到,在这个阶段做律师又是最光荣、最有价值的。因为在中国法制建设刚刚开始走向深入的时候,作为一个律师,虽然我们所付出的代价是成倍的,我们所得到的是很少的,但是从历史的观点,从长远的观点来看,功绩是不可磨灭的,这些年来律师的工作在中国的法治发展史上必将留下功不可没的一页。所以说,在这种时候做律师尽管很艰难,但又要有一种很大的荣誉感和价值感。尽管我们面临着许多困难,但只要我们每个律师都尽心尽力去做了,在几年以后,十几年以后,当我们回顾这段往事的时候,就一定会觉得有很多欣慰和自豪的。
  好,话题可能扯得远了一些。因为今天是结合刑事诉讼法的修改来谈法庭论辩问题,所以,重点谈的是刑事案件。但是,无论在任何种类、任何性质案件的代理过程中,这些问题都是有共性的:法庭辩论技巧是相同的;理论功底是必备的;律师的人格素质、心理素质、律师的事业心和社会责任感更是不可缺少的。
  希望今天我讲的这些内容对诸位同行能够有一定的参考价值。

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重庆山都律师事务所: 田文昌:法庭辩论技巧
田文昌:法庭辩论技巧
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