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2018年12月23日星期日

个人合伙中的法律思考

作者:小言    2018/12/24


【基本案情】
 2016328日,龙某与龚某双方订立《合伙协议》,共同出资60万元参与“恺恺网吧”经营。双方约定:龙某出资55万元,龚某出资5万元;盈余分配和亏损承担为龚某占25%,龙某占75%;各合伙人的出资不能全额退还时即为亏损;由龚某作为出资人与“恺恺网吧”其他合伙人订立合伙协议,合伙经营该网吧。之后,龙某通过银行转帐与现金方式将出资款55万元交付给龚某。201710月左右,“恺恺网吧”停业,在处置电脑设施设备后,二人分得8万元并由龙某持有,实际亏损为52万元。
在双方多次协商未果的情况下,龙某遂起诉至法院要求龚某承担投资亏损8万元。龚某则认为,“恺恺网吧”因欠债停止经营,但合伙人之间还未进行清算,龙某要求其承担亏损于法无据,应当驳回龙某的诉讼请求。
法院审理后认为,依法成立的合同受法律保护,对当事人具有法律约束力;当事人应当按照合同约定各自履行自己的合同义务,不得擅自变更或者解除合同。龙某举示的《合伙协议》、银行流水和客户回单,足以证明龙某与龚某签订的合伙协议成立并生效;协议约定龙某出资55万元,龚某出资5万元,以龚某名义参与“恺恺网吧”经营,龚某收到了龙某出资款55元。庭审中,双方陈述“恺恺网吧”已停业并对网吧的电脑等设施设备进行了处置变卖,共收回投资款8万元交龙某持有,合伙亏损52万元。根据合伙协议的约定,龙某应承担亏损75%39万元,龚某应承担亏损25%13万元;龙某实际多承担了亏损的8万元,龚某实际少承担了亏损的8万元,龙某在多承担亏损后有权按合伙协议约定的亏损承担比例向龚某进行追偿。龙某与龚某的合伙与“恺恺网吧”的合伙,系二个不同的合伙关系,网吧是否清算不影响双方根据目前的现状进行合伙清算。综上,判决龚某支付龙某投资亏损款8万元。

【个人观点】
目前,我国尚未出台有关个人合伙法律关系的专门法,而主要在民法通则第二章第五节“个人合伙”中有部分规定。要注意个人合伙与合伙企业法中的合伙是有区别的,在此不单独详说。在适用法律调整关系时个人合伙主要是依据民法通则及有关司法解释。
随着社会群众法律意识的提高,人们在合伙时通常都会订立书面协议,但仍存在部分人由于各种因素未订立书面协议的情况。同时,即使订立书面协议,也常常存在很多法律隐患,如一些关键事项约定不明甚至没有约定。 因此,如何解决纠纷、如何尽早防范这些法律风险是我们必须考虑的问题。
一、对未订立书面协议的个人合伙关系如何认定
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定合伙关系”。
从本条解释可以得出:没有书面协议但经工商行政管理部门核准登记,具备合伙条件的,认定为合伙;没有书面协议亦没有核准登记的,具备合伙条件,有两个以上与当事人无利害关系的证人证明他们有口头协议,认定为合伙。由于第二点灵活性更大,因此法院审查时会注意证人证言的证明力。如果证人证明的口头合伙协议是未亲自参与见证或是道听途说,就达不到证明效果,不能认定合伙关系存在。
二、订立书面合伙协议应当对下列事项约定明确
民法通则第三十条、第三十一条规定“ 个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。   合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。
1)出资形式:自由协商。可以是资金、实物、技术等多种形式,确定各自出资数额和所占比例、利益分配比例、债务承担比例。
2)责任形式:全体合伙人对外承担连带责任,对内按照合同约定或出资比例或盈利分配比例或平均比例分担。如果内部约定仅某部分合伙人承担责任而自己不承担,对外不发生效力。
3)合伙财产:投入的财产,由合伙人统一管理和使用。后期积累的财富,由合伙人共有,按约定或份额分配。注意区别这里的共同共有和按份共有,对共同共有的财产不能随意处置,要经共有人同意,共同债务由共有人共同承担;对按份共有的财产,可以约定将其份额转移,但其他共有人享有优先购买权,共同债务由共有人承担连带责任并在自己的份额内承担责任,对其他合伙人享有追偿权。
3)新增入伙:自由协商确定入伙条件及程序。如果未约定的,应当经全体同意,否则认定入伙无效。
新入伙的债权、债务承担:当事人协商确定。未约定的,对入伙前的债权享有分配权利;对入伙前的债务承担连带责任
4)对退伙:自由协商确定退伙条件及程序。未约定的,一般应当允许退伙。退伙时所占的份额处置有约定按约定,未约定的其他共有人享有优先购买权;其他合伙人不同意购买的,退伙人可以将份额转让给第三人或者直接进行结算。如果退伙造成了其他合伙人损失的,根据退伙原因、当事人过错程度等可以要求赔偿损失。
退伙后债务承担:民法通则第三十五条规定“ 合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人。有权向其他合伙人追偿。”从本条内容上理解,对债务按照协议约定承担。未约定的,退伙人应当对合伙期间的债务承担连带责任。注意:退伙时已经分担合伙债务的,对合伙期间的债务仍负有连带责任;享有向其他合伙人追偿的权利;以自己的财产清偿是指合伙人以个人财产入伙的就以个人财产清偿,所得收益用于家庭生活的,个人财产清偿后不足部分由家庭共有财产承担;合伙人以家庭共有财产入伙的就以家庭财产清偿债务。
退伙后财产分割:分割财产应当包括入伙时投入的财产、合伙期间的收益和债权债务。分割时有约定的按照约定。没有约定的,应当先退还入伙时的出资财产,可以退还个人实物或者折价退还; 期间的收益、债权债务按照比例份额分配。
5)合伙终止:合伙终止后应当先结算职工工资,所欠税款,偿还债务,有剩余财产的应当按照出资、份额等方式进行结算。
最后,在合伙人之间及对外经营管理中都应该本着诚信原则,才能创造更大的财富!

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