过失

过失概述 (一)过失的概念 刑法第15条第l款规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”据此,过失犯罪是指过失实施的犯罪。犯罪过失,则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽...

过失概述


(一)过失的概念


刑法第15条第l款规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”据此,过失犯罪是指过失实施的犯罪。犯罪过失,则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。过失是责任的另一种形式。

(二)过失与故意的关系


过失与故意均属于责任形式,故二者具有相同之处,如过失与故意都说明行为人对法益的保护所持的背反态度。但是,过失与故意又是两种不同的责任形式,各自的具体内容不同,过失所反映的非难可能性明显小于故意,所以刑法对过失犯罪的规定不同于故意犯罪。首先,过失犯罪不处罚未遂、中止与预备。其次,刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。再次,刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。

故意与过失究竟是对立关系,还是位阶关系或等级关系,在刑法理论上存在争议。一种观点认为,“过失不是故意的减轻形式,而是与故意不同的概念……因为在过失情况下,行为人对法秩序的要求的违反不是有意识,而是因为不注意。因此,就同一事实而言,故意和过失是相互排斥的。”根据这种观点,不能将故意行为认定为过失犯罪;在行为人的心理状态不明的情况下,也不能认定为过失犯罪。另一种主流观点认为,故意和过失处于一种位阶关系,即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时,根据存疑时有利于被告人的原则,能够认定为过失犯罪。这并不是说,故意概念中包含了过失的要素,因为一个放任结果发生的人,不可能轻信可以避免结果的发生;一个明知结果发生的人,不可能没有预见结果的发生。但不能据此否认故意与过失之间的规范性位阶关系,亦即,与过失相比,对故意的要求更多。

我国刑法明文规定了故意与过失的定义。如果按照刑法的字面含义理解,故意与过失似乎是一种对立关系(本书第三版即持此观点)。但是,如若从规范意义上理解刑法的规定,认识到表面的责任要素的存在,则应认为故意与过失是位阶关系而非对立关系。首先,根据刑法第15条的规定,只有当行为人“应当预见”且“没有预见”时,才是疏忽大意的过失。如果按字面含义理解,那么,在具有预见可能性的情况下,既不能证明行为人已经预见,也不能证明行为人没有预见时,就既不能认定为故意犯罪也不能认定为过失犯,形成明显的漏洞。所以,只有认为“因为疏忽大意而没有预见”是一种不需要具备的表面的责任要素,才能避免这种漏洞。其次,根据刑法第15条的规定,只有当预见了危害结果的行为人“轻信能够避免”时,才是过于自倍的过失。如果按字面含义解释,在查明行为人已经预见的前提下,既不能证明其希望或者放任结果发生,也不能证明其轻信能够避免时,就既不能认定为故意犯罪,也不能认定为过失犯罪。同样,只有认为“轻信能够避免”是表面的责任要素,才能将该行为认定为过于自信的过失犯罪。

以上结论并非仅仅出于防止处罚漏洞的刑事政策的理由,而是具有法律上的根据。(1)从责任要件符合性的角度来说,在上述场合,实际上是将可能构成重罪的事实评价为性质相同的轻罪事实。换言之,只是在认定为故意尚存疑问时,才认定为过失。这对于被告人而言,并非不利而是有利。从诉讼法的角度而言,“没有……”、“尚未……”之类的要素一般是不需要证明的。(2)从实质角度来说,“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”并不是表明行为人具有非难可能性的因素,只是与故意相区别的要素。如果说没有预见是表明行为人值得谴责的要素,那么,故意犯罪时因为已经预见,责任就应更轻了,但事实上并非如此。应当认为,故意责任的本质是认识到了构成要件事实,但仍然以希望或者放任结果发生的心理状态实施行为;过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性,原本可以不实施行为却实施了行为。所以,在具有预见可能性的情况下,即使没有查明行为人是否没有预见,在已经预见的前提下,即使没有查明行为人是否轻信能够避免,也不表明行为人缺少过失犯的非难可能性。(3)从故意与过失的关系来说,不管是认为故意犯比过失犯的违法性重(行为元价值论的观点),还是认为故意犯比过失犯的责任重(结果无价值论的观点儿都只是表明二者是一种阶段关系或位阶关系,而不说明它们是对立关系。因为从违法角度来说,结果回避可能性是故意与过失的共同要件;从责任角度来说,他行为可能性是故意与过失的共同前提(或基础)。换言之,回避可能性是故意与过失的基础概念。所以,故意与过失之间的关系,是回避可能性的高低度关系,是责任的高低度关系,也是刑罚意义的高低度关系,因而是一种位阶关系。

由上可见,刑法规定“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别,而不是为过失犯提供处罚根据。当案件事实表明行为人至少有过失,但又不能证明行为人具有故意时,当然只能以过失犯论处。这并不是意味着,个犯罪的责任形式既可以是故意,也可以是过失,只是意味着故意与过失不是对立关系,而是位阶关系,可以将故意评价为过失。显然,承认故意与过失是位阶关系,是以承认“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”属于表面的责任要素为前提的。

(三)过失犯处罚的例外性


刑法第14条与第15条规定了故意与过失两种责任形式,其中,第14条第2款与第15条第2款分别规定“故意犯罪,应当负刑事责任。”“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”上述两款规定表明,刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外;分则条文仅描述客观构成要件、没有规定责任形式的犯罪,只能由故意构成;只有当“法律”对处罚过失犯罪“有规定”时,才能将该犯罪确定为过失犯罪。

1.“法律有规定”的基本含义


大体而言,对“法律有规定”可能出现以下见解:

(1)将“法律有规定”理解为“法律有明文的规定”,即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时,该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪(以下简称“明文规定说”)。明文规定说忠实罪刑法定主义,明确划定了过失犯的处罚范围。但是,我们还不能贯彻这种学说。因为我国刑法分则并没有对所有过失犯罪使用“过失”、“疏忽”等概念。例如,刑法分则关于重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的规定,没有使用“过失”、“疏忽”等概念,但这些犯罪无疑属于过失犯罪。

(2)将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”,即为了实现分则刑法条文的法益保护目的,只要有必要处罚过失行为,即使没有“明文规定”,也应认定为“法律有规定”(以下简称“实质规定说”)。实质规定说着眼于刑法的法益保护目的,试图使侵害法益的过失行为受到处罚,似乎具有合理性。尽管如此,本书仍然不赞成实质规定说。仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由,将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”,必然架空罪刑法定主义,导致过失犯处罚的患意性。

(3)将“法律有规定”理解为“法律有文理的规定”,即法律条文虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文规定”,但根据具体条文的文理,能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时,就属于“法律有规定”,因而处罚过失犯(以下简称“文理规定说”)。本书采取文理规定说。一方面,以成文刑法规定犯罪与刑罚,是罪刑法定主义的基本要求。“一个刑罚法规的目的,必须在它实际使用的语言中去寻找,根据官明显的和清晰的含义来解释。”所以,应当根据法条文字及其文理,确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。另一方面,“法律有规定”并不一定指明文规定。刑法要以简短的语言表述罪刑规范,当分则条文对一个方面的表述足以表明另一方面的含义时,往往省略对另一方面的明文规定。所以,“法律有规定”既包括明文的规定,还包括隐含的规定。例如,刑法第400条第1款规定了私放在押人员罪(故意犯罪),第2款虽然没有使用“过失”概念,但从其使用的“严重不负责任”的表述,要求“造成严重后果”的规定,以及较轻的法定刑来看,应认为其规定了过失犯罪。否则,就不可能说明第2款与第1款的关系。

根据上述分析,可以得出以下结论:第一,分则条文使用“过失”概念的,其规定的犯罪无疑属于“法律有规定”的过失犯罪。第二,分则条文使用“严重不负责任”表述的,一般应确定为“法律有规定”的过失犯罪。第三,分则条文使用的“发生……事故”之类的表述,虽然是对构成要件要素的规定,但通常也能表明该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。因为在日常用语中,“事故”一般是指过失或者意外造成的事件,而且分则条文对“发生……事故”的犯罪,一般规定了较轻的法定刑。第四,分则条文使用的“玩忽职守”一词,首先是对行为的描述,同时也表明该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。

2.“法律有规定”的实质理由


上述文理的标准,为确定“法律有规定”提供了重要标准。但是,人们对相同的用语可能得出不同的结论,分则条文的用语并非十分规范(如刑法第138条、第304条),仅从文理上不能得出合理的结论时,需要更为实质的理由。

(1)根据尊重人权主义的原理,即使具有法律的文理规定,也只有当行为严重侵害了法益时,才能确定为过失犯罪。对过失犯罪的广泛处罚,意味着国民的行动受到严格限制,进而导致国民的行为萎缩,严重妨碍国民的自由。据此,只有当过失行为侵害了他人生命、身体以及公众生活的平稳与安宁(参见本书第十九章第一节),或者国家工作人员严重违反注意义务造成法益侵害结果时,才有可能确定为过失犯罪。此外的情形,不宜确定为过失犯罪。例如,对于单纯造成财产损失的行为,破坏经济秩序与扰乱公共秩序的行为,侵犯知识产权的行为,非国家工作人员实施的没有侵害重大法益的行为,不宜确定为过失犯罪。

(2)按照责任主义原理以及刑法的基本原则,将某种犯罪确定为过失犯罪时,以存在对应的故意犯罪为前提。(当然,并不要求一一对应。从我国的刑法分则体例来看,一个过失犯罪可能有几个与之对应的故意犯罪,一个故意犯罪可能有几个与之对应的过失犯罪。换言之,如果将某种犯罪确定为过失犯罪时,并无对应的故意犯罪,那么,这种确定结论就不具有妥当性。因为故意的非难可能性程度重于过失,在客观事实相同或基本相同的情况下,不应出现非难可能性小的行为构成犯罪,非难可能性大的行为反而不构成犯罪的局面。换言之,在刑法分则缺少对应的故意犯罪的情况下,将某种犯罪确定为过失犯罪,是存在疑问的。

(3)依循刑法的谦抑性与刑罚的目的,“法律有规定”不能以其他法领域规定的过错形式为标准。换言之,在其他法律针对同一侵害法益的事实既处罚故意行为,又处罚过失行为,刑法也处罚该事实时,不能直接以其他法律规定为依据,将刑法中的犯罪确定为过失犯罪。

过失犯的构造


在国外刑法理论上,存在将预见可能性作为过失的实体的见解和将违反结果回避义务作为过失的实体的见解。

(一)旧过失论与修正的旧过失论


旧过失论的特点是重视结果的预见可能性。只要行为客观上造成了危害结果,就考察行为人有无结果预见的可能性,如果得出肯定结论,则成立过失犯罪。过失、故意不影响客观的法益侵害性,故不是构成要件符合性与违法性阶段的问题,而是两种并列的责任形式。所以,旧过失论与结果无价值论具有亲和性。

但是,倘若只要行为人对发生的结果具有预见可能性就成立过失,就会不当扩大过失犯的处罚范围。所以,一部分学者采取了新过失论,另一部分学者则对旧过失论进行了修正。修正的旧过失论基于结果无价值论的立场,以旧过失论为基础,同时认为,只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为,才是符合过失犯构成要件的行为。所以,并不是只要事后的判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论,就成立过失犯。根据这种修正的旧过失论,是否存在过失犯的实行行为,是构成要件符合性的问题,而是否具有结果的预见可能性,则是有责性的问题。

(二)新过失论


1.新过失论的意义

新过失论认为,即使对结果有预见可能性,但如果履行了结果回避义务,就不成立过失犯。新过失论重视结果回避义务;而且,将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务,使之成为违法要素。新过失论认为,过失的核心在于不符合一定的行为基准,所以,其背后是规范违反说与行为无价值论。新过失论基本上将过失犯理解成了不作为犯,结果回避义务就相当于不作为犯中的作为义务。

新过失论的发展基础是被允许的危险的理论。随着高速度交通工具的发展,矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化,危险行为明显增多。但这些具有侵害法益危险的行为,在社会生活中不可避免地存在着,而且对社会的发展具有有用性与必要性。因此,即使这种行为发生了法益侵害的结果,在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。实施这种危险行为的人,如果遵守了其行为所必需的规则,以慎重的态度实施其行为,即使造成了法益侵害结果,也应认为是合法的。这就是被允许的危险的理论。

在被允许的危险的理论基础上展开的新过失论,并不只是以结果回避义务为中心,而是重视对社会有用的行为,限定过失犯的处罚范围,这种限定是通过缓和结果回避义务来实现的。即为了社会的顺利发展,从防止危险的角度来看,并不要求履行100分的结果回避义务,只要求采取60分的回避措施(100分即满分,60分即合格标准)。例如,如果要求驾驶机动车的人过度地采取安全措施,就会造成交通堵塞,反而不利于整个社会的发展。

2.新过失论的缺陷

新过失论在战后得到了支持与发展,但存在明显的缺陷。(1)新过失论在其构造上,没有与具体的预见可能性相联系,容易转化为后述超新过失论。(2)在新过失论中,如何设定行为基准,是一个重要问题。但是,脱离结果的预见可能性的“行为基准”必定是不明确和海意的。为了避免路意的行为基准,便援引行政法规上的义务。结局,以引起一定结果为成立要件的过失犯,成为违反行政法规的结果加重犯。这不仅没有限定过失犯的处罚范围,反而扩大了过失犯的处罚范围。(3)即使是行政法规,也只是行为的一般指针,不可能穷尽具体场合的特别要求。事实上,遵守了一般规则的行为,也可能违反了具体场合的特别要求,因而存在过失;反之,即使违反了一般规则,也可能没有过失。所以,仅以是否违反行为基准判断有元过失,并不妥当。(4)新过失论使过失犯的违法性的重点从结果无价值移向行为无价值,于是过失犯中的法益侵害的含义就会变得模糊不清。(5)新过失论没有注意保护人的生命、身体,特别是在公害犯罪的情况下,容易给公害企业找到逃避责任的理由。此外,新过失论认为旧过失论扩大处罚范围,是因为扩张地理解了预见可能性。如果对预见可能性作限定性的理解,也完全可能限定过失犯的成立范围。

(三)超新过失论


旧过失论一般将预见可能性理解为具体的预见可能性。与此相反,日本的超新过失论认为,所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了。所以,超新过失论又称不安感说、危惧感说。

超新过失论过于扩大过失处罚的范围,容易违反责任主义。例如,驾驶机动车就会有发生事故的不安感、危惧感。再如,新药的开发者无论如何采取措施,仍然会对未知的副作用有不安感。但如果以此为基础而处罚过失,就会导致结果责任。而且,危惧感、不安感的概念极为含糊,究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感,难以正确认定。

(四)本书的立场


新、旧过失论的对立,在于过失是否违法要素的对立。根据本书的观点,构成要件符合性是违法性的存在根据,故意、过失并不决定违法性的有无与程度,况且,新过失论存在前述缺陷,故本书不采取新过失论。超新过失论违反了责任主义,也为本书所不取。

本书赞成修正的旧过失论。一般认为,过失是违反了注意义务,这种注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。亦即,行为人原本能够预见行为的结果,但因为疏忽而没有预见,进而实施了行为导致结果发生;如果谨慎行事预见了结果,就不会实施该行为,进而避免结果发生;或者是,行为人在预见了结果的前提下,原本应当认真地对待自己将要实施的行为和所预见的结果,但没有认真对待,导致了结果的发生。这样的解释似乎符合刑法第15条的字面含义。但应注意的是,我国刑法第15条是关于“过失犯罪”的规定,而不是对“过失”的规定。过失犯罪必然包含了客观的构成要件要素的内容,而作为责任形式的过失本身,只能从心理角度而言。显然,结果回避义务与结果预见义务是过失犯罪的两个要件,而不是过失本身的两个要素。

首先,没有履行结果回避义务,是过失犯的客观构成要件。严格地说,没有履行结果回避义务,是指没有回避结果的发生,因此,过失犯并不限于不作为。而没有回避结果的发生,一定是由于行为人实施了直接导致结果发生的行为(作为),或者没有履行防止结果发生的义务(不作为)。

其次,对结果具有预见可能性,是过失犯的责任要件(严格地说,没有履行结果预见义务的提法并不妥当。因为如前所发述,我国刑法第15条中的“没有预见”只是表面的责任要素,它并不表明行为人具有非难可能性)。对结果具有预见可能性,是疏忽大意的过失与过失自信的过失的共同要件。易言之,如果没有结果预见可能性,就不可能有过失,也不可能有故意。刑法第16条“由于……不能预见的原因引起的,不是犯罪”的规定,充分说明了这一点。或许有人认为,在过于自信过失的场合,将结果的预见可能性作为其成立条件是不合适的。其实,过于自信过失的行为人,虽然预见过结果的发生,但是,他因为过于自信又否认了结果的发生。显然,之所以谴责过于自信过失的行为,仍然是因为他可能预见到结果的发生。由于故意与过失存在位阶关系,过失的核心是具有预见可能性,故意的成立以“已经明知”为前提,“因此,不应将预见义务违反作为过失犯的要素。……过失中并非没有任何心理状态,而是存在可能预见犯罪事实特别是法益侵害的心理状态。”

过失的种类


刑法理论对过失做出了不同分类。例如,理论上有普通过失与业务过失之分。前者是指日常生活或一般社会交往中的过失;后者是指业务活动中的过失。业务过失犯罪重于普通过失犯罪,仅从责任的轻重来说,前者的法定刑应重于后者。理论上还有重过失与轻过失之分,按照本书的观点,应当以结果预见可能性的大小为标准区分重过失与轻过失。我国刑法根据行为人是否已经预见危害结果,将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。

(一)疏忽大意的过失


1.疏忽大意过失的成立条件


依照刑法第15条的规定,疏忽大意的过失,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的责任形式。这是一种典型的过失,被称为无认识的过失。

如前所述,“没有预见”只是表面的责任要素,而不是真正的责任要素。刑法第15条的规定只是为了使疏忽大意的过失与故意相区分;在行为人是故意还是过失存在疑问的场合,只要认定行为人“没有预见”,就表明行为人没有故意;在已经排除故意的场合,“因为疏忽大意而没有预见”就不是疏忽大意过失的真正要素。

“应当预见”意味着行为人有预见义务,这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务,而且包括日常生活准则所提出的义务。但是,刑法只是要求有能力履行义务的人履行义务。义务规范为一般人所设,元须具体确定;而能否预见则因人而异,需要具体判断过日果法律法令、规章制度、生活准则赋予一般人预见义务,属于一般人之列的行为人能够预见,那么便是应当预见的。因此,认定疏忽大意的过失时,关键在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。换言之,“应当预见”实际上是指“能够预见”(刑法第16条的规定,也表明了这一点)。预见可能性的判断,包括对能够预见的对象以及能否预见结果的判断。

首先,我国刑法要求疏忽大意过失犯罪的行为人能够预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但“危害社会的结果”是一个外延极广的概念,我们只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪的成立要求发生构成要件的结果,故这里的危害社会的结果,只能是刑法分则对过失犯罪所规定的作为构成要件要素的具体结果。例如,过失致人死亡时,行为人所能够预见的是自己的行为可能发生致人死亡的具体结果。当然,具体结果又是相对的,在危害公共安全的过失犯罪中,行为人所能够预见的结果不一定很具体,但必须是刑法分则所要求的结果。其次,应当分清判断基础、判断方法与判断基准来解决行为人能否预见结果的问题。判断基础(或资料)包括主客观方面的事实,即应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境相结合判断能否预见。有些行为人,按其本身的知能水平,能够预见危险程度高的行为可能发生结果,但不能预见危险程度低的行为可能发生结果;有些行为人,在一般条件下能够预见某种行为可能发生结果,但在特殊情况下,由于客观环境的限制,却不能预见某种行为可能发生结果;在相同客观环境下或对于危险程度相同的行为,有的行为人知能水平高因而能够预见,有的行为人知能水平低因而不能够预见。可见,离开行为本身的危险程度与行为时的客观环境,仅仅考虑行为人的知能水平,是难以得出正确结论的;只有将这些主客观事实结合起来进行判断,才能得出正确结论。

第二,判断方法(或过程)应坚持从客观到主观,把客观要求同行为人的知能水平相结合进行判断。法律法令、规章制度、生活准则针对一般人提出了客观要求,判断行为人能否预见结果,就要将行为人的知能水平与这种客观要求联系起来,看行为人所具有的主观能动性,是否达到了足以符合客观要求的程度。离开了这些要求,就失去了衡量的标准,不可能得出正确答案。只有从这些要求出发,对照行为人的知能条件,才能相对认定他有无适应客观要求的能力,进而判断其对于结果的发生能否预见、应否预见。

第三,关于结果预见可能性的判断基准,国外刑法理论上存在争议。主观说认为,是否具有结果预见义务,应以具体的行为人的注意能力为标准。因为对行为人进行非难,不应超过其注意能力的范围。客观说认为,是否具有结果预见义务,应以抽象的一般人的注意能力为标准。折中说有不同的表述,有人指出,刑法以一般的当为为基础,但只能在行为人可能的范围内实行归责;有人提出,如果行为人的注意能力低于通常人的注意能力,则仍应采取主观说,只是在行为人的注意能力高于通常人的注意能力时,才采取客观说(即仍依通常人的注意能力为标准决定有无注意义务)。能力区别说认为,作为心理作用的“注意”本来是以通常人为标准的,但作为其结果的“预见”,则应考虑行为人的身体条件、知识、经验、认识能力,采取主观的标准。根据此说,即使同等程度的紧张意识,也不可避免地因为人的身体条件等区别导致认识范围不同,故应以各人为基准判断预见可能性。有的学者则认为,疲劳、酷町、兴奋等生理的方面,应采取主观的基准,规范心理的方面则应采取客观的基准。这种见解旨在说明,不能因为行为人在日常生活中粗心大意、丢三落四而免除其过失责任。

本书认为,在行为导致了结果的情况下,应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人(而不是抽象的一般人)能否预见结果的发生。如行为人为普通农民,则首先考察一般的普通农民能否预见类似结果的发生;如果行为人为医生,则首先考察像行为人这样的医生能否预见类似结果的发生,如此等等。其次,考察行为人的知能水平是高于一般木还是低于一般人。如果一般人能够预见,但行为人的知能水平低于一般人,则不宜认定行为人具有过失;反之,一般人能够预见,而行为人的知能水平并不低于甚至高于一般人,则宜认定行为人具有过失。基于同样的理由,如果一般人不能预见,但行为人的知能水平明显高于一般人,则可能认定为过失。但在这种场合,应当特别慎重。换言之,本书主张以主观说为标准,以客观说为参考。

2.疏忽大意过失与意外事件的区别


认定疏忽大意的过失,最关键的是要将其与意外事件相区别。行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能预见的原因引起的,不是犯罪。这便是意外事件。刑法理论一般将刑法第16条规定的情况统称为意外事件。由于“意”一词具有意料、心愿(意志)、意思等多种含义,不能预见的原因所引起的事件可以说是意料之外的事件,不能抗拒的原因引起的事件可以说是一种意志以外的事件,故将上述二者统称为意外事件也未尝不可。但是,这种称谓意味着对一个概念中的同一词必须做出两种不同解释。从与其他法律的协调性来看,意外事件并不包括不可抗力。例如,{民法通则》第106条与第107条分别规定了意外事件与不可抗力,民法理论通常也是分别论述的。刑法第16条事实上也是分别规定的,并没有统称为意外事件。因此,本书将刑法第16条规定的两种情况分别称为不可抗力与意外事件。

意外事件具有三个特征:一是行为在客观上造成了损害结果。二是行为人没有故意与过失。三是损害结果由不能预见的原因所引起。根据刑法第16条的规定,过失实施了只能由故意构成的犯罪的客观行为时(如过失毁坏公私财物),不属于意外事件。例如,某汽车司机在雨夜行车,从农民放在公路上的稻草上驶过,轧死了睡在稻草下的一瘦小精神病人。在当时的情况下,司机不可能预见到有人雨夜睡在稻草下,因而是意外事件。意外事件与疏忽大意的过失犯罪有相似之处,表现在客观上都发生了结果,但前者是不能够预见,后果是能够预见。在这个问题上,应根据前述判断基础、判断方法与判断标准,全面、客观、准确地判断行为人能否预见,从而正确区分意外事件与疏忽大意的过失犯罪。尤其应注意以下几点:

(1)由于事件已经发生,行为与结果之间的因果关系的发展过程已清楚明了,故司法工作人员不应由此逆推行为人能够预见。这种做法容易扩大疏忽大意过失犯罪的范围。正确的方法是,从分析行为入手,根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水平,判断行为人在当时的情况下能否预见结果的发生。

(2)不能因为结果严重就断定行为人能够预见。行为人能否预见结果发生与实际发生的结果是否严重,具有一定联系;但不能由此认为,凡是结果严重的,行为人就能够预见。只要结果严重就千方百计以犯罪论处的做法,是结果责任的残余,违反责任主义原则。

(3)行为人在实施不道德、-般违法乃至犯罪行为时,有时也会发生行为人所不能预见的其他结果,不能因为行为人实施的是不道德、一般违法乃至犯罪行为,就断定他能够预见自己行为的一切结果。特别是不能因为行为人的行为本身不构成犯罪,就针对其不能预见的结果追究疏忽大意过失犯罪的责任。

(4)行为人不知道自己的生理缺陷,在实施行为时由于突发的生理缺陷的作用导致结果发生的,应认定为意外事件。但是,如果行为人知道自己的生理缺陷,仍然实施某种行为造成结果,则应当认定为过失犯罪。例如,行为人知道自己患有癫痛病却驾驶汽车,在驾驶过程中癫痛病突发导致交通事故的,成立过失犯罪。

(二)过于自信的过失


1.过于自信的过失的特征


依照刑法第15条的规定,过于自信的过失,是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的责任形式。过于自信的过失被称为有认识的过失。

应当注意的是,这里的“已经预见”并不是真正的有认识,只是行为人曾预见过结果的发生。由于行为人后来(或同时)否认了结果的发生,因而从结局或者整体上说,仍然是没有认识结果的发生。但是,行为人也是能够预见结果可能发生的。从一般意义上说,“轻信能够避免”是导致行为人实施该行为的主观原因。详言之,行为人在预见到结果可能发生的同时,又凭借一定的主客观条件,否认结果的发生(相信自己能够避免结果的发生),但所凭借的主客观条件并非真实可靠。轻信能够避免主要表现为三种情况:一是过高估计自己的能力,二是不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用;三是误以为结果发生的可能性很小,因而可以避免结果发生。但是,如前所述,“轻信能够避免”只是过于自信的过失与故意的分界要素或者表面要素,而不是真正的责任要素。

2.过于自信的过失与间接故意的关系


过于自信的过失与间接故意有相似之处,而且处于位阶关系,但二者的成立条件明显不同。从本质上说间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度,过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质上的差别,又是通过各自的要素体现出来的。首先,成立间接故意要求行为人放任结果的发生,结果的发生符合行为人的意志;但成立过于自信的过失不要求行为人放任结果发生。其次,一般来说,间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为,主观上根本不考虑是否可以避免结果的发生;过于自信过失的行为人之所以实施其行为,是因为考虑到可以避免结果的发生。客观上是否采取防止结果的措施,是判断行为人是间接故意还是过于自信过失的重要资料。一般来说,客观上没有采取结果防止措施的,既可能是间接故意也可能是过于自信的过失;但如果行为人明显采取了结果防止措施的,不宜认定为间接故意。最后,间接故意的行为人在行为时“明知”结果发生的可能性;过于自信过失的行为人是暂时地“预见”结果发生的可能性,在行为时又否认了结果发生的可能性。一般来说,如果行为人认识到结果发生的可能性很大,就不会再否认结果发生的可能性。在此意义上,盖然性说具有参考意义。

就典型案件而言,不管如何认识“放任”,都容易区分间接故意与过于自信的过失。就不典型的案件而言,人们总会得出不同结论。例如,甲、乙二人站在山顶,见山下有一老人,甲对乙说“你说将这块石头推下去能否砸着那老头?”乙说“能有那么巧?”于是二人合力将一块石头滚下山,结果将老人砸死。有学者认为,由于甲、乙对于老人死亡结果的发生与不发生都持认可态度,故属于间接故意。但有的学者则认为,“对本案或许认定为过失更合理。理由是:直接故意的意志因素是希望,与它对应的一极是‘不希望’,疏忽大意过失和轻信过失都符合‘不希望’的特征,在希望和不希望之间,是昕任、放任等摇摆不定的意志因素。但是,间接故意的‘放任’并不完全等同于昕任,而是在认真地估算之后所作的‘听任’。如果没有进行认真估算就贸然行动,即使表面上看像‘听任’结果发生,也不能评价为放任。”本书则认为,直接故意的意志因素是希望发生结果,与它对应的并非“不希望发生结果”。在希望发生结果与希望不发生结果之间,就是放任。上述甲、乙二人虽然不是希望发生结果,但也不是希望不发生结果,因而是放任结果发生,成立间接故意。换言之,在对结果的态度(意志)上,直接故意技了赞成票,间接故意投了弃权票,过失没有技票或者投了反对票。一般来说,过失犯的行为人既不希望也不放任结果的发生,而是反对结果的发生。在此意义上说,过失应当投的是反对票。但这种说法是以故意与过失处于对立关系为前提的,也并不严谨。事实上,在已经排除了故意的前提下(如不能证明行为人已经明知结果的发生),过失的成立只以预见可能性为要件,并不需要判断行为人对结果是否希望或者是否放任。技弃权票的人,或者对投票结果漠不关心,或者内心决定随从多数人的投票结果。在间接故意的场合,行为人或者对结果的发生与否漠不关心,或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。在上例中,甲、乙或者对结果持漠不关心的无所谓态度,或者内心决定由推石头的客观行为任意决定老人死亡与否。无论哪一种情形,甲、乙都接受了老人死亡的结果,故应认定为间接故意。

过失犯的认定


(一)过失犯的构成要件


成立过失犯以行为发生法益侵害结果为条件,除此之外,与故意犯罪一样,还要求有实行行为与结果回避可能性。

1.实行行为


如前所述,旧过失论认为,在结果发生的情况下,就判断行为人是否具有预见可能性,如有,则成立过失犯。但是,这种判断方法必然不当扩大过失犯的处罚范围,也不符合罪刑法定原则。因为过失犯的构成要件除结果外,还有实行行为;而实行行为是具有导致结果发生的紧迫危险的行为。在结果发生的情况下,首先要判断是否具有过失犯的实行行为。

不可否认的是,过失犯的实行行为定型比故意犯的实行行为定型要缓和得多,这是因为刑法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。但不能据此否认实行行为也是过失犯的构成要件要素。例如,村长甲号召农民冒雨抢救粮食,农民乙在抢救粮食过程中遭雷击身亡。即使甲对结果具有预见可能性,但因为缺乏过失犯的实行行为,并不成立过失致人死亡罪。

关于过失犯的实行行为的认定,理论上存在争议。例如,汽车司机甲饮酒后开车,没有注意前方而轧死了人。过失阶段说认为,只有离结果最近的最后的行为是过失犯的实行行为,甲没有注意前方就是实行行为,其他行为都不是实行行为。与此相对,过失并存说则认为,对发生结果起作用的数个不注意的行为,全部作为一个过失行为。甲的饮酒与没注意前方加起来是过失的实行行为。但是,饮酒本身并不是直接导致结果的行为,过失并存说没有从结果发生的危险性t限定过失的实行行为。本书认为,只要是对结果的发生具有紧迫危险的行为,都属于实行行为。在上例中,酒后且不注意前方的驾驶行为,是过失犯的实行行为。再如,货车司机马虎装货,后来在高速公路上野蛮行驶,导致货物落下来砸死了后面的汽车司机。由于没有把货物装好,即使适当行驶也同样会出现事故。在本例中,马虎装货与野蛮行驶一并成为过失犯的实行行为。

由于构成要件是违法性的存在根据,所以,当过失行为保护了优越的法益或者损害了没有保护必要的法益时,并不成立过失犯。例如,过失行为符合正当防卫、紧急避险条件的,也应认定为正当防卫、紧急避险,因而阻却违法性,而不能以过失犯论处。换言之,不仅存在偶然的正当防卫与紧急避险,也存在“过失”的正当防卫与“过失”的紧急避险,而且均阻却违法性。新过失论认为,如果行为人遵守了其行为所必需的规则,以慎重的态度实施其行为,即使事先预见到了危险,事后造成了侵害法益的结果,也不能追究行为人过失犯罪的责任。例如,只要司机遵守了交通规则,即使发生了交通事故,也不能以过失犯论处。但是,交通规则只是大体的行动指南,而过失犯的成立与杏,必须考察具体情况下的结果预见可能性。例如,并非只要鸣笛和没有超速,就可以超车;并非只要是绿灯就可以不顾有无行人而向前行驶。所以,不能以遵守了一般的交通规则为由,否认过失犯的成立。

2.结果回避可能性


在某些情况下,行为人虽然对结果具有预见可能性,甚至已经预见,但不可能采取措施避免结果发生,或者虽然采取了避免结果发生的措施,但结果仍然不可避免。由于结果的回避可能性是故意犯罪与过失犯罪的共通前提,所以,对于这种不可抗力,既不能认定为过失犯罪,也不能认定为故意犯罪。

但需要注意的是,即使行为人在靠近结果发生的时刻(A点)不可能避免结果的发生,但在此之前的时刻(B点)具有避免结果的可能性时,如果B点的行为具有危险性,则仍然可能认定为过失。例如,甲没有驾驶执照,却在马路上驾驶汽车;行至一急拐弯处时,因为缺乏驾车技能,而没有避免事故的发生。在这种情况下,不能以甲没有能力避免结果为由否认过失犯罪的成立;因为甲在没有驾驶执照的情况下驾驶汽车(B点)本身就具有危险性,而且甲完全可以不驾驶汽车,也不应当驾驶汽车,事实上只要他不驾驶汽车就不会发生事故,所以,甲的行为成立过失犯罪。再如,乙持有驾驶执照,但在极度疲劳时驾驶汽车;行至一急拐弯处,因为无力控制汽车而发生交通事故。由于在极度疲劳时驾驶汽车本身(B点)就具有危险性,故不能以事后无力控制汽车(A点)为由而否认其行为成立交通肇事罪。又如,丙持有驾驶执照,在驾驶面包车时,让6岁的儿童坐在副驾驶位上。行至某商店门前,丙停车购物,但没有使发动机熄灭,6岁儿童便驾驶面包车前行。行人发现后大叫,丙急忙从商店跑出试图避免结果发生,但由于车速过快,丙不能采取有效措施,导致他人死亡。丙在靠近结果发生的时刻(A点)确实不能避免结果的发生,但他在购物时不使发动机熄灭的行为(B点)就具有过失,而且该行为在当时的具体环境下具有危险性,因而也不能以丙当时没有能力避免事故为由而否认其行为构成过失犯罪。

(二)过失犯与信赖原则、危险分配法理


根据信赖原则,在行为人合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时,如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果,行为人对此不承担责任。信赖原则起先主要适用于交通领域。从事交通运输的人,在遵守交通规则而实施其行为时,只要没有特殊情况,就可以信赖其他有关人也会遵守交通规则;如果其他人不遵守交通规则,造成了事故,遵守交通规则的行为人就不承担责任。现在,信赖原则的适用范围,不限于交通事故,在企业活动与医疗活动及其他活动中,也适用这一原则。

信赖原则的适用条件是:(1)行为人信赖他人将实施适当的行为,而且这种信赖在社会生活上是相当的;(2)存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件,自己的行为不违法。据此,行为人不能信赖幼儿、酷町者、身体障碍者会遵守规则、采取适当行为:在他人有采取不适当行为的具体先兆时,也不应当信赖他人采取适当行为;在自己实施违法行为时,不能信赖他人采取适当行为。

信赖原则与过失犯的客观构成要件相关联。亦即,当客观上存在合理信赖他人实施适当行为的条件时,就限定了结果回避义务的内容。例如,在封闭的高速公路上驾驶车辆的人,合理地信赖行人不会横穿公路,因此,驾驶者的结果回避义务就限定为避免与其他车辆的冲撞。信赖原则与过失犯的预见可能性也具有密切关系。在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时,通常应认为行为人不能预见被害人或第三者会采取不适当的行为。换言之,在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时,缺乏预见可能性或者预见可能性很低,因而不能追究过失责任。

与信赖原则密切相关的是危险分配的法理。危险分配的法理所讨论的是,在认定过失犯时,对加害人与被害人应分别提出什么注意义务。如果对加害人提出的义务市围较广,被害人的注意义务范围就会较窄;反之亦然。因此,基于现实社会的要求,应当对危险进行适当的分配。例如,日本在第二次世界大战前,有专用轨道的火车、电车对行人造成事故时,行人负担危险的范围就相当广;而一般道路上的汽车对行人造成事故时,基本上是由驾驶员一方负担危险,但是在20世纪50年代以后,随着社会的复杂化,则增加了行人对危险的负担。显然,当危险完全分配给了被害人时,既意味着行为人的行为不可能具有实行行为性,行为人没有结果回避义务,也意味着行为人对结果缺乏预见可能性。当危险部分分配给了被害人时意味着行为人的行为的危险性减少,结果回避义务减少,对结果的预见可能性也减少。

我国的司法实践事实上也考虑了危险分配对过失犯罪认定的影响。例如,最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,交通肇事具有下列情形之一的,处3年以下有期徒刑或者拘役:(1)死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的;(2)死亡3人以上,负事故同等责任的;(创造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的。这便考虑了被害人的责任对行为人责任的影响;而被害人的责任由来于他对危险的负担,如果被害人不负担任何危险(如在人行道上行走),汽车冲进人行道将其轧死,被害人不可能有任何责任,只能是汽车驾驶人员负担全部责任;如果被害人负担全部危险(如被害人在全封闭的高速公路上骑自行车),则汽车驾驶人员不会承担过失责任。

(三)监督过失


由于业务及其他社会生活上的关系,在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督关系。监督者对被监督者的行为,在事前要进行教育、指导、指示、指挥,在事中要进行监督,在事后要进行检查;对自己所管理的事项,要确立安全的管理体制。进行这种监督与管理,是监督者的义务或职责。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务,导致被监督者产生过失行为引起了结果,或者由于没有确立安全管理体制,而导致结果发生,监督者主观上对该结果就具有监督过失。监督过失可以分为两种类型:一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失,二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。

在狭义的监督过失中,存在着被监督者的过失行为。即被监督者的过失行为直接造成了结果,但监督者对被监督者的行为负有监督义务,即有义务防止被监督者产生过失行为,却没有履行这种义务(如没有对被监督者作出任何指示,或者作出了不合理的指示),导致了结果发生。例如,在外科手术时,医生对护士的行为有监督义务,如果因护士的过失导致事故的发生,医生同样应对这种事故承担监督过失的责任。由此可见,狭义的监督过失,实际上是二人以上的过失竞合,即被监督者的一般过失与监督者的监督过失竞合在一起导致了结果的发生。但是,并不是客观上没有履行监督义务就必然成立过失犯罪,还需要行为人主观上具有过失,亦即,能够预见不履行监督义务的行为可能造成法益侵害结果。例如,存在合理信赖的条件时,原则上应否认监督者的过失责任。反之,如果被监督者已经存在实施过失行为的先兆,就不能以信赖原则为根据否认监督者的过失责任。

在管理过失中,行为人因为过失没有采取必要的防范措施,或者没有指示他人采取防范措施,导致了结果发生,或者由于自然原因或第三者的意外行为导致了结果发生。例如,工厂负责人随意决定将贵重设备堆放在露天,由于雷电起火而烧毁了设备。该负责人客观上存在没有确立安全管理体制的客观行为,主观上存在管理过失。监督过失并不是独立于疏忽大意过失与过于自信过失之外的一种过失,而是分别符合疏忽大意过失与过于自信过失的基本特征。(1)狭义的监督过失与疏忽大意的过失。在一般疏忽大意过失的情况下,行为人能够预见自己的行为可能直接造成危害社会的结果,表现为“自己的行为一结果”。在监督过失的情况下,监督者能够预见自己不履行或者不正确履行监督义务的行为可能引起被监督者的过失行为,从而发生结果。这里存在一个中间项(被监督者的过失行为),表现为“自己的行为一中间项一结果”。事实上二者没有本质区别。(2)狭义的监督过失与过于自信的过失。在一般的过于自信过失的情况下,行为人往往因为轻信自己的技术、经验等而轻信能够避免结果的发生;在监督过失的情况下,监督者是轻信了被监督者不会有过失行为,这也符合过于自信过失的特征。(3)管理过失与一般过失。在管理过失的情况下,监督人能够预见自己没有确立安全管理体制的行为,可能造成结果或者可能由于自然因素或第三者的意外行为导致结果发生,或者已经预见而轻信能够避免。行为人可能轻信自己所确立的管理体制是安全的,也可能是轻信不会有自然因素与第三者的意外行为造成结果。需要说明的是,不管是管理过失还是狭义的监督过失,都以行为人对结果具有具体的预见可能性为前提,不能以抽象的、一般的危惧感为根据认定过失责任。

我国的司法实践,一直追究监督过失的责任,许多具体的玩忽职守罪实际上表现为监督过失;现行刑法事实上也肯定了监督过失(参见刑法分则第135条、第138条、第139条等)。在日本,监督过失的行为人所成立的犯罪,与被监督者的过失犯罪相同。但是,在我国的司法实践中,监督过失既可能成立玩忽职守等与被监督者不同的过失犯罪,也可能成立与被监督者相同的过失犯罪。应否以及如何区分这两种情形(什么情形属于职务过失,成立玩忽职守等罪,什么情形属于监督过失,成立与被监督者相同的过失犯罪),还值得进-步研究。这需要根据刑法分则所规定的违法构成要件与责任要件进行合理判断。

(四)过失向故意的转化


认定过失犯罪时,还应注意过失转化为故意的情况。即行为人的过失行为导致对某种法益产生危险,但故意不消除危险,希望或者放任结果发生。例如,行为人不慎将烟头扔在仓库里,具有发生火灾的危险,行为人能够及时消除危险,但想通过造成火灾陷害仓库保管员,故意不消除危险,导致火灾发生。这便由一般过失转化为犯罪故意,应认定为放火罪而不是失火罪。

基于同样的理由,过失行为虽然已经造成了基本结果(成立基本的过失犯),但在能够有效防止加重结果发生的情况T(既有履行义务的能力,也有回避结果的可能性),行为人具有防止加重结果发生的义务却故意不防止的,对加重结果成立故意犯罪。如汽车司机甲于黑夜在车辆较少的道路上违反交通法规过失将三人撞成重伤后,下车察看情况,本可以将三人送往医院抢救,但想到被害人死亡也元所谓,便立即逃走,三名被害人后来全部死亡。甲的行为是只成立-个交通肇事罪,还是成立一个故意杀人罪,抑或成立数罪?甲的过失行为致三人重伤,本身就能成立交通肇事罪。甲下车后认识到如果不救助被害人就会死亡却逃走,导致了死亡结果的发生,是否成立不作为的故意杀人罪?如果三名被害人是顿死的重伤,即使救助也必然死亡,就只成立交通肇事罪。换言之,如果即使救助也不能防止死亡结果,就可以将死亡结果评价为先前的过失行为造成的结果,而不另成立不作为的故意犯罪。但是,如果被告人将三名被害人送往医院,就可以救助其生命,而被告人故意不救助的,则可能另成立不作为的故意犯罪。

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