行为:持有的性质

刑法分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪,如非法持有毒品罪。一般来说,持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为,换言之,人对物的实力支配即是持有。持有型犯罪依然是侵犯法益的犯罪,而不只是对规范的违反。例如,非法持有毒品的行为,具有侵害公众健康的抽象危险。对于持有的认...

刑法分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪,如非法持有毒品罪。一般来说,持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为,换言之,人对物的实力支配即是持有。持有型犯罪依然是侵犯法益的犯罪,而不只是对规范的违反。例如,非法持有毒品的行为,具有侵害公众健康的抽象危险。对于持有的认定,在罪刑各论的相关部分进行说明,这里所要讨论的问题是,持有是作为还是不作为,抑或是独立于作为与不作为之外的第三种行为方式。

关于持有的性质,刑法理论上主要有三种观点:(1)作为说认为,法律规定持有型犯罪,旨在禁止行为人取得特定物品,故持有行为违反的是禁止性规范,属于作为。(2)不作为说认为,法律规定持有型犯罪,旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门,以消灭这种持有状态;如果违反该义务而不上缴该物品,就构成刑法禁止的不作为。(3)独立行为说认为,持有既有不同于作为的特点,也有不同于不作为的特点;作为具有动的特征,不作为具有静的特征,持有则具有动静相结合的特征;作为与不作为并不是A与非A的关系,将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。英美刑法理论一般认为持有是一种状态,大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。

本书认为,持有属于作为。(1)持有是对特定物品的实力支配、控制,既然如此,就很难以不作为来解释。最为明显的是,“携带”是持有的一种表现形式,但携带属于作为,这也表明持有井非属于不作为。事实上,对特定物品(如赃物)的窝藏也是一种持有,但该行为只能被认定为作为,而非不作为。(2)刑法规定持有型犯罪时,旨在禁止人们持有特定物品,进而禁止人们利用特定物品侵害法益,而不是命令人们上缴特定物品。例如,甲发现乙将毒品放在自己家中后,并未上缴至所谓有权管理毒品的部门,而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为,则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪,因为他并没有履行上缴毒品的义务。但本书不能赞成这种结论。正当的结论应是:由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品,故并不成立非法持有毒品罪。(3)作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为,不作为的实质是行为人没有履行应当履行的积极义务。在此意义上说,作为与不作为中的“作为”并不是等同的含义,换言之,作为与不作为不是A与非A的关系。但是,从作为、不作为与法律规范的关系上来看,一个单一的行为要么违反了禁止性规范,要么违反了命令性规范,不可能违反的是授权性规毡,因此,一个单一的行为要么是作为,要么是不作为。如上所述,当一个犯罪的构成要件包含了多重单一行为时,当然可以同时包含作为与不作为,但持有并不属于包含多重单一行为的类型。(4)将持有认定为一种独立的行为方式,认为同时包括了作为与不作为的特点,则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面,而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而,就持有这种单一行为而言,既然能认定为作为,就没有必要再讨论是否不作为。况且,寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事,甚至不可能。

五、行为的时间、地点、状况及方法

行为是一种外部活动,离不开一定的时间与地点。时间与地点是行为的存在形式,没有时间与地点的行为是不存在的。但是,大多数犯罪不要求在特定的时间、地点实施;只有少数犯罪要求在特定时间、地点实施。显然,在后一种情况下,应当说,不是对时间、地点的要求,而是对行为本身的要求,或者说是对行为存在形式的要求。

行为总是在一定的状况下实施的。与时间、地点等概念相比,状况是一个综合性概念,它包括了一定的时间、地点、环境与条件等。大多数犯罪不要求在特定状况下实施;少数犯罪则要求在特定状况下实施。例如,刑法第136条要求“在生产、储存、运输、使用中”发生重大事故。同样,在这种情况下,不是对状况本身的要求,而是对行为本身的要求。

行为是人的身体活动,离不开一定的方法或手段。可以认为,方法事实上是对身体活动内容的描述,方法不同,行为也就不同。例如,使用暴力方法迫使被害人交付财物的,是抢劫行为;以恶害相通告迫使被害人交付财物的,是敲诈勒索行为。因此,抢劫行为与敲诈勒索行为的关键区别在于方法不同。不仅如此,在某种意义上说,方法或手段与行为甚至是同义语。例如,刑法第114条将放火、决水、爆炸、投放危险物质称为危险方法,我们也可以说它们是危险行为。当某些犯罪的成立要求特定的方法或手段时,是对行为本身的要求,而不是对行为之外的其他要素的要求。

由此可见,犯罪的时间、地点、状况、方法与行为不可分离。现在的论著都将这些因素从行为概念中抽出来,于是,行为便成为空洞的概念,行为本身也就不存在了。

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