刑罚的裁量:缓刑

缓刑的概念 在我国,对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人,由于其犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响的,就可以规定一定的考验期,暂缓刑罚的执行;如果犯罪人在考验期内遵守一定条件,原判刑罚就不再执行。这便是缓刑。简言之,缓刑是有条...

缓刑的概念


在我国,对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人,由于其犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响的,就可以规定一定的考验期,暂缓刑罚的执行;如果犯罪人在考验期内遵守一定条件,原判刑罚就不再执行。这便是缓刑。简言之,缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是,既判处一定刑罚,又暂不执行,但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是独立的刑种。从裁量是杏执行所判刑罚的意义上说,缓刑是量刑制度;从刑罚执行的意义上说,缓刑也可谓刑罚执行制度。

缓刑不同于死刑缓期执行。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚,都不是独立的刑种,但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别。缓刑不同于暂予监外执行。根据刑事诉讼法的规定,对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有严重疾病需要保外就医的,或者怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女,适用保外就医不可能有社会危险性、不可能自伤自残的,可以暂予监外执行;对于被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,不致危害社会的罪犯,也可以暂予监外执行;缓刑与暂予监外执行具有严格区别:(1)缓刑适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人;暂予监外执行对有期徒刑没有期限限制。(2)宣告缓刑后,事实上没有执行刑罚;暂予监外执行时,仍然在执行刑罚。(3)缓刑是有条件地不执行所判刑罚,如果犯罪人遵守了法定条件,原判刑罚就不再执行;而暂予监外执行的情形消失后,犯罪人刑期未满的,应当及时收监执行。

缓刑不同于免除处罚。缓刑以判处一定刑罚为前提,而免除处罚时并没有判处刑罚;缓刑具有执行所判刑罚的可能性,免除处罚不存在这种可能性。

缓刑与对军人的“战时缓刑”具有区别。刑法第449条规定“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宜告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”不难看出,战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑,但其与缓刑在适用的时间、对象、条件与考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的区别。

缓刑制度体现了刑罚目的:对暂不执行所判刑罚不致再危害社会的犯罪人宣告缓刑,正说明适用缓刑可以达到特殊预防的目的,没有执行刑罚的必要;缓刑也可以避免短期自由刑的弊害,不会导致犯罪人在狱中感染恶习,对预防其再犯罪能起到有效作用。缓刑制度体现了罪刑相适应原则:缓刑只适用于罪行轻微的人,而不适用于罪行严重的人。缓刑体现了宽严相济的刑事政策:犯罪情节轻微并有悔改表现的,才可能适用缓刑;在考验期内遵守法定条件的,原判刑罚就不再执行;但对没有悔改表现的不适用缓刑;在考验期内没有遵守法定条件的,就执行原判刑罚乃至数罪并罚。缓刑制度体现了专门机关与民众相结合的司法路线:缓刑由法院宣告,实行社区矫正。

缓刑的适用条件


根据刑法第72条、第74条的规定,适用缓刑必须符合以下条件:

首先,缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。(1)所谓被判处拘役或者3年以下有期徒刑,是就宣告刑而言,而不是指法定刑;即使法定最低刑高于3年有期徒刑,但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的,也可能适用缓刑。(2)对被判处管制或者单处附加刑的,不能适用缓刑。因为管制与附加刑都没有剥夺犯罪人的人身自由,适用缓刑没有实际意义。(3)如果一人判决前犯数罪户。〕实行数罪并罚后严1)决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的,也可以适用缓刑。最高人民法院1996年6月26日《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子贪污正确适用缓刑的若干规定》第3条规定:对于犯有数罪的贪污、受贿、挪用公款犯罪分子,不适用缓刑。但这一规定并不妥当。刑法之所以规定这一条件,是因为刑期的长短与罪行轻重以及犯罪人的再犯罪可能性大小是相适应的,一般来说,如果所判处的刑罚超过3年有期徒刑,就表明其罪行严重,再犯罪可能性大,如果暂不执行刑罚,他们还可能再犯罪;从保护法益和预防犯罪考虑,缓刑只能适用于罪行较轻的犯罪人。

其次,适用缓刑确实不致再危害社会。具体而言,只有同时具备以下四个条件,才能适用缓刑:(1)犯罪情节较轻;(2)悔罪表现;(3)没有再犯罪的危险;(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。前三个条件的设定是基于法律理由,其中,(3)是实质条件,(1)与(2)是判断没有再犯罪危险的资料。悔罪表现,是指犯罪后悔恨自己罪行的表现,如犯罪后积极退赃,真诚向被害人道歉,在羁押期间遵守监管法规等。据此,即使犯罪情节较轻,但没有悔罪表现的,法院也不得认为其没有再犯罪的危险。第(4)个条件的设定是基于政策理由。值得注意的是,宣告缓刑对所居住社区是否具有重大不良影响,需要根据社区环境(包括犯罪人家庭环境),联系犯罪人所犯之罪与社区环境的关系,进行客观判断。只要适合在所居住的社区实行社区娇正的,就应认为符合第(4)个条件。不能以社区部分居民反对缓刑为由,认定宣告缓刑对所居住社区有重大不良影响。

最后,必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。换言之,对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。因为累犯在执行4定刑罚之后元视受刑的体验而再次犯罪,说明其再犯罪可能性大;如果不执行所判处的刑罚,他们再次犯罪的可能性更大,故对累犯不能适用缓刑。犯罪集团的首要分子,因为其罪行严重,如适用缓刑,依然可能组织、领导犯罪集团的犯罪活动,故不得适用缓刑。

具备上述条件的,就可以宜告缓刑。对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人,应当宣告缓刑。

同许多国家相比,我国缓刑的适用率相当低,原因是多方面的。由于缓刑确实具有许多优点,如不致在监狱中“交叉感染”,不影响犯罪人的家庭生活与工作劳动,不需要执行费用,故对于符合缓刑条件的,特别是对一些符合缓刑条件的过失犯罪人,应当尽量宣告缓刑。不过,由于我国刑法规定的犯罪处罚范围比较窄,又没有专门的缓刑考察机构,所以,不能期望缓刑适用率与外国大体相同。换言之,应根据我国的司法实践与国情,认识缓刑适用率。

缓刑的考验期限与考察


缓刑的考验期限,是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行,为了考验犯罪人是否遵守这种条件,在决定缓刑的同时,必须确定对犯罪人进行考验的一定期限,这便是缓刑的考验期限。

根据刑法第73条的规定拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月;有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。可见,缓刑考验期限不得短于原判刑期,可以等于或者长于原判刑罚。(1)拘役的考验期限最低不能少于2个月,最长不得超过1年,有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少于1年,最高不能超过5年,在此范围内,缓刑考验期限等于或者长于原判刑罚。(2)必须注意原判刑罚与缓刑考验期限的比例关系,一般来说,考验期限应适当长于原判刑罚。在不具备特殊理由的情形下,对于被判处1年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为5年,对于被判处3年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为3年,就不具有合理性。(3)缓刑的考验期限,从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的,不能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限,不应折抵;规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件,如果将羁押日期折抵考验期限,就导致考验期限过短,丧失了规定考验期限的意义;先前的羁押期限实际上也是法院考察犯罪人有无悔罪表现的期限,不能折抵考验期限。

给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限,是为了对其进行考察,从而使缓刑起到应有作用。根据刑法第75条的规定,被宣告缓刑的犯罪人,应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。此外,根据有关司法解释,为严肃缓刑的考察执行,被判处徒刑宣告缓刑仍留原单位工作的犯罪人,在缓刑考验期内一般不得调动工作。对缓刑考验期已经过二分之一以上,并有认罪、悔罪态度,工作表现良好,确因工作特殊需要调动的,应当由所在单位报经执行机关批准后办理调动手续。参见最高人民检察院1997年1月20日《关于被判处徒刑宣告缓刑仍留原单位工作的罪犯在缓刑考验期内能杏调动工作的批复》。根据刑法第72条第2款的规定,宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。在此情形下,犯罪人必须同时服从禁止令。根据刑法第76条的规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正。

此外,根据刑法第72条第2款的规定,被宣告缓刑的犯罪人,如果被判处附加刑的,附加刑仍须执行。这说明,缓刑的效力不及于附加刑。

缓刑考验期满与缓刑的撤销


缓刑考验期满,是指犯罪人在缓刑考验期内,没有再犯新罪,没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,没有严重违反有关缓刑的监督管理规定,没有严重违反禁止令,并且经过了考验期限。根据刑法第76条的规定,被宣告缓刑的犯罪人,如果没有上述四种情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。“原判的刑罚就不再执行”,是指原判决的有罪宜告仍然有效,原判的刑罚也没有错误,但由于犯罪人在考验期内符合法定条件,原判决所宣告的刑罚不再执行。在这种情况下,不可认为原判的刑罚已经执行完毕。

缓刑的撤销,是指由于犯罪人在缓刑考验期内,没有遵守法定条件,或者发现了漏罪,而将原判决宣告的缓刑予以撤销,使犯罪人执行原判刑罚甚至实行数罪并罚。缓刑的撤销包括三种情况:

一是被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内犯新罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,将前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚(即使决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件,也不得再宣告缓刑)。如果原判决宣告以前先行羁押的,羁押日期应当折抵刑期。在这种情况下,即使在经过了缓刑考验期后才发现行为人在缓刑考验期内所犯新罪的,也应当撤销缓刑。而且,即使其中的新罪超过了追诉时效,也应撤销缓刑,执行原判刑罚(只是不追诉新罪)。

二是被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚(符合缓刑条件的,仍可再次宣告缓刑)。如果原判决宣告以前先行羁押的,羁押日期应当折抵刑期。问题是,在经过了缓刑考验期后才发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应否撤销缓刑?本书持否定回答。因为刑法第77条明文规定,只有在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,才能撤销缓刑;既然在缓刑考验期内没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,就不能撤销缓刑,只能对新发现的罪作出判决并执行。

三是被宜告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。这种缓刑的撤销,并不是以被宜告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定为充足条件;换言之,只有具有上述违反行为,并且情节严重的,才应当撤销缓刑。根据相关规定(参见中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2009年6月25日《关于加强和规范监外执行工作的意见》第15条。)被宜告缓刑的罪犯在缓刑考验期间有下列情形之一的,由与原裁判人民法院同级的执行机关提出撤销缓刑的建议:(1)人民法院、监狱、看守所已书面告知罪犯应当按时到执行地执行机关报到,罪犯未在规定的时间内报到,脱离监管3个月以上的;(2)未经执行机关批准擅自离开所居住的市、县或者迁居,脱离监管3个月以上的;(3)未按照执行机关的规定报告自己的活动情况或者不遵守执行机关关于会客等规定,经过3次教育仍然拒不改正的;(4)有其他违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑、假释的监督管理规定行为,情节严重的。另一方面,其中的“违反法律”,原则上不包括违反刑法。如果违反刑法,则属于上述第一类缓刑撤销,应当实行并罚,而不只是执行原判刑罚庐的在这种情况下撤销缓刑,不存在数罪并罚的问题。原判决宣告以前先行羁押的,应当折抵刑期。

四是被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内,违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出,立即生效。原判决宣告以前先行羁押的,应当折抵刑期。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的规定,违反禁止令,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:(1)三次以上违反禁止令的;(2)因违反禁止令被治安管理处罚后,再次违反禁止令的;(3)违反禁止令,发生较为严重危害后果的;(4)其他情节严重的情形。

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